裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第36號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第36號上訴人即被告丁○○選任辯護人 邱垂勳 律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣 彰化 地方法院97年度易字第1843號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（下稱被告）於民國93年間，因擔任告訴人甲○○與證人丙○○夫妻所有房屋之建築設計師，而結識告訴人甲○○、證人丙○○2人，其明知證人丙○○與告訴人甲○○係夫妻，證人丙○○為有配偶之人（證人丙○○所涉通姦罪部分，業經告訴人甲○○撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分）。詎被告仍基於與有配偶之人相姦之犯意，於97年3月18日下午1、2時許，偕同證人丙○○共同駕車前往址設臺中縣○○鎮○○街○○○巷○○號「海頓汽車旅館」302室，與證人丙○○發生婚姻外之性行為，而與證人丙○○為相姦行為1次。茲因告訴人甲○○曾聽聞被告與其妻丙○○過從甚密，深覺有異乃於同日偕同證人己○○、乙○○一同尾隨在後，並於同日下午2時40分許，告訴人甲○○以電話通知警員到場處理，並於警員到達前即先行打破旅館玻璃進入302室（告訴人甲○○所涉無故侵入住宅部分，業由檢察官另案聲請簡易判決處刑），當場發現被告、證人丙○○2人未著衣物全身赤裸，並一起躺在床上，即行錄影拍照取證，而查知上情。因認被告所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（見最高法院97年度臺上字第734號判決意旨）。查本案辯護人雖執稱：告訴人甲○○所提出之錄影光碟及翻拍照片乃係以妨害自由、傷害手段所取得者，核屬違法取得之證據，並無證據能力等語。而被告亦指稱：案發當日告訴人夥同其他數名不詳人士強行進入上開旅館，強行脫去伊衣物，並出手毆打伊，再為拍照取證云云。惟查，此部分告訴人甲○○涉嫌妨害自由、傷害罪部分，因積極證據不足，業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3875號為不起訴處分在案，且觀諸錄影內容照片均未見被告、證人丙○○身體部位有何遭強行脫去衣物所會造成之傷害，而被告所提出之童綜合醫院診斷書，亦僅記載被告受有臉頰、膝、腳指部分挫擦傷，惟身體軀幹部分均無任何傷勢，再被告或證人丙○○之衣物並無明顯遭拉扯破損之情形，此與一般遭強行脫去衣物之情形迥然有別，自難認上開錄影等資料係私人故意對被告使用暴力、刑求等方式所取得。又本案縱認告訴人甲○○係屬無故侵入住宅之私人不法取證，然尚乏證據可資認定告訴人甲○○有何故意對被告使用暴力、刑求等方式取得上開錄影資料，已如前述，依前揭最高法院判決意旨，應認仍有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯之與有配偶之人相姦罪嫌，係以告訴人甲○○、證人丙○○、己○○、乙○○於偵查中之陳述，及告訴人甲○○所拍攝之錄影光碟及錄影翻拍照片，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：
當天係因丙○○發病，要求其找地方休息，所以才進去汽車旅館，告訴人帶了一群人進來時，其正好洗完澡穿好內褲出來坐在床腳，告訴人等就強脫其之內褲，而丙○○進入旅館時有蓋上棉被，其不知丙○○為何沒有穿衣服，其被拍照後才發現丙○○也被脫光了云云。
五、經查：
（一）證人丙○○與告訴人甲○○係夫妻，迄今婚姻關係仍然存在乙節，為證人甲○○及丙○○陳明在卷，且為被告所不爭執，並有個人基本資料查詢一紙附卷可憑（見原審卷第30頁），此部分事實堪可認定。
（二）證人即告訴人甲○○於（偵查中及）原審97年11月6日審理中證述：其與丙○○結婚16、17年了，現在還有婚姻關係，其在案發前1、2個月就有在跟蹤被告與丙○○，之前其打電話詢問古箏課老師，才發現丙○○並沒有真的去上古箏課，外面也在傳說其太太丙○○與被告在一起，甚至被告還和丙○○一起去其夫妻共同朋友的家，當天其與己○○跟蹤被告等人一起到海頓汽車旅館，然後其先打電話通知警察，之後再自己一個人先打破玻璃進入旅館房間，就發現被告與丙○○兩人脫光衣服一起躺在床上，並蓋上棉被，其要拍照時，他們從床上跳下來，並朝其丟棉被，那時其就沒有拍到，然後其太太跑去浴室要穿衣服，其接著繼續拍攝，其一個人沒辦法強脫被告他們兩個的衣服，況強脫也會拉傷，本件並沒有這些傷，而被告的傷是因為要來搶攝影機才拉扯受傷等語明確（見97年度偵續字第95號偵卷第10至14頁、原審卷第38頁）。被告與證人丙○○於上開時、地被查獲時，確係2人共處一室，且被告站在臥房內床旁全身赤裸，有朝鏡頭看一下，隨即匆忙穿上內褲，鏡頭轉向浴室時，出現證人丙○○站在浴缸內全身赤裸，一邊穿上短褲，一邊躲避鏡頭朝浴室內部走去等情，亦有錄影光碟及錄影翻拍照片在卷可參（見臺中縣警察局清水分局中縣清警偵字第09700029597號警卷第43至46頁）。被告雖辯解稱：當天係告訴人帶了一群人來強行脫去被告與證人丙○○之衣物才為拍攝云云。然依上開錄影內容觀之，被告與證人丙○○2人均得在行動自由之情況下穿上衣物，並無遭人強押或強脫衣物之跡象，此外畫面亦未曾出現第3人，且均未見被告或證人丙○○身體軀幹有何遭強脫拉址受傷之情形，被告上開所辯與事實不符，難以採信。
（三）依證人乙○○於本院98年4月16日審理時之證述：其於97年3月18日有無去海頓旅館，其當時任職徵信社，己○○是其之前任職傳直銷公司之同事，當天其休假，接到己○○電話，己○○說他朋友有婚姻問題要處理，當天其是一個人開車到海頓汽車旅館，到旅館時，沒有看到什麼人，其打電話給己○○，她請其在門口等警察過來，帶警察去某個房號，房號現已記不得，後來警察到了之後，其帶警察到己○○告知的房間，房門就開了，警察上到二樓去問發生何事，其在上到二樓的樓梯往內看，可以看到房間內，有看到丁○○、甲○○、己○○及丙○○4人，房間內有床及碎玻璃，房間內除了他們4人外，其當時沒有看到或是感覺到有其他人在場，其在到海頓旅館等警察到的過程中，沒有看到多名男子、女性從旅館離開的情形等語（見本院卷第63至65頁）。證人乙○○與被告、告訴人甲○○、證人丙○○之間並非認識，並無故舊恩怨，且無利害關係，當無在須具結作證而須面臨刑責之下，仍維護任何一方之必要，又證人乙○○雖為徵信社人員，但當時在休假，無證據證明告訴人甲○○有委任證人乙○○處理徵信業務，再參酌證人乙○○於偵查時之證述，原更不利於被告，但於本院審理時坦認：偵查時之證述，是因為聽己○○的陳述才做的回答，當時沒有講得很詳細等語，亦可證人乙○○並無褊袒告訴人甲○○，是其之證言，當可採信。則依證人乙○○之上開證言，當日海頓汽車旅館房間僅有被告、告訴人甲○○、證人丙○○及己○○4人在房間，且其到汽車旅館時，並無見及有多名男子、女性從旅館離開的情形，是其之證詞亦可認定，被告辯稱當天係告訴人帶了一群人來強行脫去被告與證人丙○○之衣物才為拍攝云云，不足採信。
（四）證人丙○○於本院98年4月16日審理時證稱：97年3月18日其有與丁○○一起外出前往海頓汽車旅館，當時患有梅尼爾氏症，其病發，丁○○載其到旅館休息，因為前晚其與其先生甲○○因為家中事情發生爭執，心情不好，其當天打電話給丁○○，他聽出其心情不好，他要到工地去，邀其出去散心，梅尼爾氏症只要睡眠不夠，身體有病痛、情緒失控，就會發作，省立醫院及附近診所都有其之就醫紀錄，一般不是很嚴重，其都是自己服藥，並將藥隨時帶在身上，當天中午吃飯時，發現不適，就告訴丁○○，將菜打包，在車上途中，其就失去平衡感，讓其平躺休息即可，他說要帶其去就醫，其說不需要，只要平躺服藥就可以，途中經過汽車旅館，他問其要不要進去休息，其說只要讓其平躺休息就可以，進入旅館後，丁○○將其扶到二樓床位休息，就說要出外訪查工地，其很不舒服就追加服藥，藥效發作後，其就睡著了，睡後不知道多久，聽到巨響，還以為地震，結果看到甲○○破窗進入，後面跟著一群人也爬窗戶進入，一陣混亂，先進入是4、5個男人，其中高瘦男子持著一台攝影機，因為混亂，另外兩個人架著丁○○，其當時另外被人控制在浴室，其後來看到的狀況是丁○○被兩個男子架住，內褲是被他們扯掉的，甲○○毆打他，事後就有些女子陸陸續續從樓下上來，大約3、4個女子，3、4女子控制其的行動在浴室，丁○○為何還會在現場，其不知道；其發病時，因為會盜汗及呼吸不順，其有將上衣、內衣解開，但是下半身的內褲及裙子都有穿著，後來是因為甲○○與上來的人陸陸續續進來，其裹著棉被往浴室跑，後來上來的3、4個女子將其的棉被、衣服、裙褲扯掉，其躲在浴室內2、3分鐘後，他們才給其衣服穿，所以才會有在浴室穿衣服的畫面云云（見本院卷第59至62頁）。證人丙○○所述，已與上開（二）、（三）所述之內容不符，且證人丙○○為有夫之婦，與被告孤男寡女前往汽車旅館，身上無衣著而裸體，此顯然有悖於社會常情，又證人丙○○證述，被告將其扶到床上休息，就說要出外訪查工地，但經過一段後，告訴人甲○○破窗進入，被告仍在該房間內，其所述亦有矛盾之處，再參酌證人丙○○之診斷證明書之記載：發作時必須平躺及治療，其治療包括口服或注射鎮靜劑，使之進入沈睡，才能緩解等語（見本院卷第39頁），是以證人丙○○之梅尼爾氏症發作時，應儘速送醫治療才是，且其若要平躺，在車上亦可平躺，但其卻不避諱社會之一般認知與被告前往汽車旅館，且發現裸體，是證人丙○○之證詞顯背於經驗法則。
（五）刑法第239條之相姦罪，其之構成要件行為為相姦行為，乃指相姦人與有配偶之人合意而為婚姻關係外之性行為，是欲認定被告有為相姦行為，必須證明有婚姻關係外之性行為發生。本案依前述之說明，可證明告訴人甲○○破窗進入上開旅館房間內時，被告與證人丙○○2人共處一室，被告站在臥房內床旁全身赤裸，證人丙○○站在浴室浴缸內全身赤裸，且被告與證人丙○○之辯解，亦有上開不可採信之處，其二人之行為與關係，有多處令人懷疑之情形。然依據刑事訴訟法第154條第2項所揭示之證據裁判原則，仍須有積極之證據以證明被告與證人丙○○有相姦之行為，不得僅以一般社會經驗或個人之擬制推論即認定被告有相姦之行為，致違刑事訴訟最重要之無罪推定原則。本案在該旅館房間內並無扣得使用過之保險套、衛生紙等可證明有發生性行為之證據，且亦未對證人丙○○採取體液，以化驗是否有被告之精液殘留，是並無任何積極證據可資證明有相姦行為發生。且本案告訴人甲○○是破窗而入，並知以攝影機拍攝，並且友人 王淑麗 陪同，是其應知悉並有能力搜集證據，其後警察亦有到場處理，若有上述之證據留存，應亦能扣案，但本案均無上述證據扣案，是尚無積極證據可資證明被告有為相姦行為。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有相姦之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，被告所辯縱有多處不可採信之處，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，仍不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國98年4月30日