裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1684號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1684號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十七年度訴字第七五號，中華民國九十七年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第三０七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十二年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十月十六日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年十月十四日以九十二年度毒偵字第八八六號為不起訴處分確定；又於九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十三年度訴字第九０九號判處有期徒刑六月（海洛因）、三月（安非他命），應執行有期徒刑八月確定，並於九十四年四月八日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；復因施用第一、二級毒品案件，再經臺灣基隆地方法院以九十五年度訴字第二四一號判處有期徒刑七月（海洛因）、四月（安非他命），應執行有期徒刑十月，於九十六年四月三十日縮短刑期執行完畢（於本案亦構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知戒除施用毒品之惡習，其明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得施用及持有，詎竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年十月二十三日下午三時許，在基隆市○○區○○街○○○巷六七之一號住處內，以將海洛因與安非他命混合置於錫箔紙上，再點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次。嗣於九十六年十月二十四日凌晨零時十五分許，為警在基隆市○○路○○○巷一之三號另案執行搜索時查獲，並經其同意下採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性及安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案尿液鑑定之結果，顯見其自白與事實相符，故依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、又本件被告及其辯護人於原審原爭執採尿之合法性（亦即否認係出於自願而為採尿），惟上開尿液檢體係在被告同意下採取，有被告警詢筆錄可稽（見原審卷第五頁）；又證人即警員 魏明德 、 蔡文雄 於原審審理時，亦均具結證稱：本案係在被告同意下採尿（見原審卷第三十九頁至第四十七頁），被告及辯護人復不爭執證據能力。嗣於本院審理中，被告復爭執採尿之證據能力，非但其供詞前後反覆，且與證人魏明德、蔡文雄所證情節不符，自無可採。本案既查無公務員違法採證情事，且採取尿液檢體係非侵入性之行為，故所取得之尿液檢體自有證據能力。
三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本案尿液檢體經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）鑑定，則該鑑定機關所出具之尿液鑑定報告書即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第四十八頁，本院卷第二十五頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體經送請臺灣尖端公司檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命陽性反應，亦有該公司九十六年十一月十四日「濫用藥物檢驗報告」（檢體編號00000000）、尿液代號對照表各一紙在卷可稽（見偵查卷第二十九、三十頁），足認被告前揭自白與事實相符，其確於上揭時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。又被告前因施用第一級毒品及第二級毒品案件經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十月十六日釋放出所等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品紀錄表各一件附卷可按，是被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、二級毒品，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再同時施用海洛因及安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第
一、二級毒品前持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品與第二級毒品，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有事實欄所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審調查後，認被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項之規定，並審酌海洛因、安非他命均係對於人體會產生成癮性，足以危害個人健康及社會安全之毒品，被告經過觀察、勒戒及二次判刑暨執行完畢後，猶不知戒除濫行施用毒品之惡習，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，且濫行混合施用此二種毒品，顯見其毒癮甚深，自宜令其服較長之徒刑以利戒斷毒癮，暨其犯罪之自我麻醉動機、所生自我戕害結果，於他人尚不致造成損害，及其犯後一度翻異前詞，迄審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以警員違法採尿及原審量刑過重為由，上訴指摘原判決不當云云，惟本案採尿過程均合法，業據被告在警詢中陳明，且經證人即警員魏明德、蔡文雄於原審到庭結證屬實；另被告為警查獲後先否認犯行，待驗尿報告呈現毒品陽性反應後復質疑採尿過程，經原審就此傳喚員警作證後始坦承犯行，上訴本院後再質疑採尿過程，態度前後反覆，難認已深切反省，自屬犯罪後態度不佳，而量刑係法院職權之行使，原判決業已詳細說明刑法第五十七條科刑之依據（見原判決書第三項倒數第三行起，至第四頁第五行），核無違誤，被告泛指原審量刑不當云云，對於原審職權之行使漫詞指摘，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。