裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國93年05月05日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上易字第五六號
上訴人保證責任台中市第二信用合作社法定代理人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月四日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三三八六號第一審判決提起上訴，本院九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
貳、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件上訴人主張：緣於民國（下同）八十五年八月間被上訴人乙○○○因向農會辦理貸款不成，遂利用其姪子即訴外人 王創禧 於上訴人處擔任襄理之職務上便利，以所有之坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號之土地及其上之建號一一二六號建物即門牌號碼臺中市○○區○○○街○○巷○○號房屋（下均簡稱系爭不動產），委任王創禧向上訴人辦理貸款。然因被上訴人並非為上訴人之社員，依規定並不能向上訴人辦理貸款，被上訴人遂委託王創禧代其尋找一人頭社員，用該社員為名義上之借款人，而其為物上保證人之方式，向上訴人辦理貸款以符合規定。因此王創禧便徵得其胞兄即訴外人 劉倉吉 之同意，以劉倉吉為名義上之借款人，而以被上訴人為物上保證人之方式，提供被上訴人所有之前揭房地為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）五百五十萬元抵押權（下簡稱系爭抵押權），向上訴人辦理貸款四百五十萬元（下簡稱系爭貸款或借款）。查上訴人乃為一金融機構，且本件放款係為有擔保之放款，故上訴人所注重的是乃為有無擔保物，而非名義上之借款人為何。因此在被上訴人乙○○○將前揭房地之權狀交予王創禧，且確將其所有之前揭房地為上訴人設定抵押權，亦即有擔保物可為本借款債務之擔保後，上訴人即將新台幣（下同）四百五十萬元匯入王創禧指定之劉倉吉帳戶，以供被上訴人使用。被上訴人後來亦經由王創禧陸續自此帳戶取得其中一百二十萬元。又查被上訴人乙○○○雖辯稱：其僅欲以自己名義，向上訴人借款一百二十萬元，並提供房地為抵押權設定，未料王創禧卻以其為物上保證人，逕向上訴人貸款四百五十萬元，因此該四百五十萬元均為王創禧向上訴人詐欺所得與其無涉云云。惟查，被上訴人乙○○○於貸款之初，即欲向上訴人借款四百五十萬元，此部份業經證人王創禧於鈞院九十二年上字第三六四號審理時證述明確在案，僅該四百五十萬貸出後，王創禧並未將四百五十萬一次全數交予被上訴人乙○○○，而係由王創禧代為保管，嗣被上訴人需用錢時，再向王創禧取款。因此被上訴人始會「陸續」取得系爭貸款共一百二十萬元，而非一次取得，是在一百二十萬元部分，王創禧係被上訴人之代理人（超過一百二十萬元即三百三十萬元部分，王創禧是被上訴人之表見代理人）。再者，被上訴人乙○○○亦自承其向王創禧陸續取得前揭一百二十萬元時，王創禧均有告訴她說該款項係向上訴人所貸得之款項，而被上訴人卻仍然多次向王創禧取款，足徵被上訴人乙○○○本來即有向上訴人貸款之意無疑。被上訴人乙○○○既有向上訴人貸款之意，且亦取得貸款一百二十萬元，其與上訴人間之消費借貸契約自已有效成立，被上訴人自應負清償之責。再者，辦理擔保系爭貸款之抵押權設定登記之代書 陳俊谷 ，焉不將前揭情事告知被上訴人乙○○○之理？且陳俊谷代書於辦理完竣後，將辦理貸款有關物件交付被上訴人時，被上訴人怎會不加審視或未為發現上情？顯見，被上訴人對於辦理系爭貸款及抵押權等所有事項早已知悉並為同意等情。為此依借貸法律關係，主張先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。及依不當得利及代位之法律關係，主張備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人應給付訴外人王創禧新台幣壹佰貳拾萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查訴外人王創禧因本件詐欺貸款行為而犯刑法背信、偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺等罪，並經法院處有期徒刑三年二月確定在案，有台灣台中地方法院八十七年度訴字第一七一二號、鈞院八十九年度上訴字第二一七號及最高法院以九十一年度台上字第四五二九號刑事判決書各一份可稽。
次按，表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，最高法院五十五年台上字第一○五四號著有判例。查本件訴外人王創禧利用被上訴人乙○○○之貸款案件，未經乙○○○之同意，擅自商得不知情之胞兄劉倉吉之同意擔任債務人，而囑不知情之代書陳俊谷於八十五年八月八日以劉倉吉為債務人，乙○○○為設定義務人，就乙○○○所有之上開土地房屋設定本金最高限額五百五十萬元之抵押權予台中二信，並以偽刻被上訴人之印章、偽造被上訴人之署押，而偽造借據、本票、約定書、對帳單等，向上訴人詐得四百五十萬元供己花用，其所涉偽造有價證券、背信、詐欺等罪嫌，均經法院判處有罪確定，已說明如上，揆之前揭判例意旨，其不法行為，不僅不得成立代理，亦無成立表見代理之餘地，上訴人主張本件消費借貸，訴外人王創禧為被上訴人之代理人，甚至有表現代理之事實，於法顯然無據。又查被上訴人於民國八十五年八月間，向上訴人僱用之襄理王創禧表示願以自己所有系爭不動產，向上訴人辦理抵押貸款，貸款條件約明以被上訴人本人為借款人（債務人兼義務人），配偶 曾勝 源為連帶保證人；但王創禧並沒有依照兩造約定之條件辦理貸款，直至八十六年五月間，上訴人稽查人員至被上訴人處對帳，被上訴人心生疑慮，於同年八、九月間向上訴人職員即證人 謝文正 索取得本件借款之借據及對保單等文件，始發覺王創禧變更原約定抵押權設定內容，以訴外人劉倉吉為債務人，被上訴人乙○○○為義務人兼連帶保證人，並偽造本票、往來約定書、對保記錄、借據等文件，持向上訴人貸款四百五十萬元，使不知情之上訴人陷於錯誤，而如數將四百五十萬元轉入劉倉吉之存款帳戶，由王創禧自己領取花用。至此被上訴人始知悉兩造間就系爭借貸之合約及抵押權之設定目的及內容，自始即有重大歧異之不合致，兩造之意思表示，內容既非一致，合意無由成立，兩造間之借貸關係，難謂成立。又查本件訴外人王創禧早於八十五年六月前，即向被上訴人乙○○○借款一百七十萬元，此有王創禧簽發之台中市第四信用合作社向上分社、八十六年七月四日、面額一百七十萬元之支票一紙可證。查王創禧既然積欠被上訴人乙○○○一百七十萬元，且已屆清償期，則被上訴人乙○○○縱曾收受王創禧一百二十萬元，而積欠王創禧一百二十萬元，自得以對王創禧之上開一百七十萬元債權扺銷之，並溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅（民法第三百三十五條第一項參照）。被上訴人乙○○○既已主張抵銷如上，則訴外人王創禧對被上訴人乙○○○一百二十萬元之債權顯然已經消滅，上訴人即無代位行使權利之餘地等語，資為抗辯。為此求為判決駁回上訴人先、後位聲明。
參、得心證之理由：
一、本件上訴人主張，王創禧原係保證責任台中市第二信用合作社（以下稱台中二信）之襄理，其父與乙○○○為堂兄妹。緣八十五年八月間，乙○○○有意以其所有之台中市○○區○○段五九六之一○地號土地，及其上門牌號碼台中市○○區○○○街○○○巷○○○號房屋，向台中二信抵押借款，王創禧即以其胞兄劉倉吉擔任債務人，乙○○○為設定義務人，就乙○○○所有之上開土地房屋設定本金最高限額五百五十萬元之抵押權予台中二信，而貸得四百五十萬元，並匯入劉倉吉之存款帳戶內，嗣王創禧陸續交付其中一百二十萬元交與乙○○○乙節，有系爭不動產謄本、借據等在偵查案卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七七號偵查卷《下簡稱偵查卷》第四至九頁），復為被上訴人乙○○○所不爭執；再者王創禧並因本件詐欺貸款行為而犯刑法背信、偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺等罪，並經法院處有期徒刑三年二月確定在案，此經本院調閱有台灣台中地方法院八十七年度訴字第一七一二號、本院八十九年度上訴字第二一七號及最高法院以九十一年度台上字第四五二九號刑事卷宗（含偵查卷），核閱無誤，自屬實在。
二、又上訴人主張，系爭抵押借款，乃徵得被上訴人乙○○○同意，以劉倉吉為人頭社員，出面向上訴人台中二信借貸，且被上訴人陸續自劉倉吉處取得一百二十萬元，是就系爭一百二十萬元貸款，係被上訴人委託王創禧代理向上訴人抵押借款云云，然為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為被上訴人是否曾同意王創禧以劉倉吉名義抵押借款及委任王創禧為代理人，向上訴人抵押借款﹖茲分述如下：
㈠被上訴人於刑案中堅詞否認在有關系爭抵押借款之本票、約定書及借據上蓋章，
並稱所蓋之印章亦非其所有，並不知抵押權之設定以劉倉吉為債務人及所借金額為四百五十萬元，是台中二信 劉襄理 前來稽查對帳後伊去二信查閱借款資料始知借款四百五十萬元及使用劉倉吉為借款債務人，原先係伊與夫 曾勝源 至台中二信填寫四百五十萬元之借據，其後每次向王創禧取款時也都再寫立借據，當初設定是最高限額抵押五百五十萬元，但伊不須借那麼多，有須要時再借，若一次借四百五十萬元，其後陸續取款便不須再寫借據，又台中二信劉襄理查核後翌日伊電話告知劉襄理說確實有借四百五十萬元是因與王創禧是姑侄，應王創禧之要求怕王創禧出事沒有工作才如此說等語。有上開刑案卷可稽。
㈡證人曾勝源在刑案中證稱略以：本來在霧峰農會貸款，後來還了，王創禧邀被上
訴人到上訴人處借款，約八十五年八月初伊兒子開車載伊及被上訴人去上訴人營業部借款，伊為連帶保證人，被上訴人為借款人，設定五百萬元，借四百五十萬元，伊有寫借款額為四百五十萬元之借據等語（見上開一七一二號刑事案卷十五頁）。又證人即上訴人銀行之職員謝文正在刑案件中證稱略以：本件抵押貸款業務係伊承辦，由王創禧將申請書直接交給伊，本件核撥四百五十萬元，錢直接撥到借款人劉倉吉戶頭，本件被上訴人部分係由王創禧對保的，伊未看過劉倉吉及被上訴人二人，至約八十六年八、九月份，被上訴人來找伊要整個貸款資料，伊交付被上訴人對保、借據等文件，被上訴人有說她原是借款人，怎麼變成保證人，且印鑑、簽名都不對，且她先生（按即曾勝源）也有去辦連帶保證人等語（見前開第一七一二號刑事卷二五、二七頁反面），足證被上訴人原係基於以其自己為借款人、曾勝源為連帶保證人之意思，提供系爭房地向上訴人辦理抵押貸款。再參以證人即辦理本件抵押貸款登記事項之代書陳俊谷在刑事案件偵查中證稱略以：係被上訴人打電話告訴伊要辦抵押貸款，並要伊找王創禧，伊找王創禧，王創禧即提供相關資料說要以劉倉吉為債務人，被上訴人為義務人，被上訴人及劉倉吉的印章均在王創禧處，設定抵押權文件上被上訴人之印文係由王創禧蓋的，至於劉倉吉的印文不是由王創禧蓋的，就是由 伊蓋 ，被上訴人並未提供伊任何資料，伊亦未見過劉倉吉等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七七號偵查卷四九頁反面－五一頁、前開臺中地院第二一七號案卷二八頁正反面、二九頁）；而證人劉倉吉在偵查案件中亦證稱略以：王創禧係伊親弟弟，告訴伊有人要貸款要用一個戶頭，並沒有說何人，要伊當借款人，伊即拿印章給王創禧辦理，伊均未拿到錢等語（見同上第一七七七號偵查案卷十九反面）；又證人 江麗儀 在刑案件中證稱略以：一年到期換單時，伊在報表中看到本件抵押貸款，伊換單時，王創禧即拿展期聲請書及本票、借據來換了，因印鑑都相符，就准予換單，伊未見過被上訴人等語（見上開第一七一二號刑事案卷二六頁），及參以被上訴人於獲知王創禧擅將四百五十萬元之貸款額全數貸出後，曾要求王創禧簽發面額三百三十萬元之本票一紙以為擔保一節，有上開本票影本一紙附在前開第一七七七號偽造文書偵查案卷（見該案卷第四十三頁）可佐，足證本件抵押借款係王創禧違反被上訴人之授權，擅自以劉倉吉為借款人、被上訴人為連帶保證人所為。再王創禧因本件抵押借款而觸犯刑責，業如前述，是上訴人主張兩造間就系爭抵押借款，係經被上訴人同意以王創禧以劉倉吉名義抵押借款及委任王創禧為代理人，向上訴人抵押借款云云，委不足採。
㈢上訴人雖辯稱王創禧在前開刑事案件及本院均陳稱被上訴人知悉本件係借用劉倉
吉名義辦理抵押權貸款，貸款約定書、本票、借據上之被上訴人姓名均由被上訴人自行簽寫後交由伊蓋章云云，惟此非但與被上訴人及上開證人所供不符，且王創禧因本件抵押借款而觸犯刑責經判處有期徒刑確定，已詳前述，王創禧上開陳述，顯為卸責之詞，自無可採。
㈣上訴人另抗辯被上訴人既已收受系爭貸款四百五十萬元其中之一百二十萬元，就
該一百二十萬元部分應負借款人責任云云。惟按，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院十七年上字第九○六號判例參照）。經查，本件被上訴人固不否認王創禧曾先後交付予共一百二十萬元之款項給伊，然王創禧向上訴人申貸四百五十萬元款項時，係經劉倉吉同意為借款人，並冒以被上訴人為連帶保證人等情，已詳如上述，劉倉吉既以其名義出立該借據，並經上訴人審核同意貸款，則上訴人顯以借款予劉倉吉之意思核放本件貸款，本件消費借貸關係存在於劉倉吉與上訴人間，而非兩造之間，縱王創禧由上訴人核撥之四百五十萬元款中陸續交付被上訴人合計一百二十萬元，亦屬王創禧與被上訴人間應成立法律關係範疇，與上訴人無關，是上訴人抗辯兩造間有消費借貸契約存在，亦無可採。再按，當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件（最高法院十八年上字第一五七號判例參照）。所謂意思合致，除具備同一內容之意思外，且在主觀上須有與他方意思表示相結合而使發生法律上效果之意念存在。從而契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，則契約尚未合法成立。查本件被上訴人雖有向上訴人借款之意，並提供系爭房地為上訴人設定抵押權以為擔保，然其所以同意為上訴人設定抵押權，僅為擔保以其本人名義為借款人向上訴人所負欠之借款債務，若改以擔保他人之債務，即非其本意。因此，王創禧擅自偽造伊為本件借款之連帶保證人兼義務人之借據等文件，並據此為上訴人設定抵押權，以擔保劉倉吉向上訴人所負之四百五十萬元借款債務，揆之前開說明，實難認兩造間就本件系爭抵押借款所為意思表示已經相互合致。
㈣再證人 劉錫謀 雖在前開刑事案件審理中證稱：「．．．隔天早上乙○○○就打電
話給我說他有貸款四百五十萬元，我問他昨天為何說只貸一百多萬元，她說怕他先生知道才謊稱只貸一百多萬元，事實上他有借四百五十萬元．．．」等語，惟查，被上訴人之夫曾勝源於被上訴人辦理貸款之初即已同意擔任連帶保證人，已詳前述，被上訴人自無虞擔心曾勝源知悉其向上訴人抵押貸款一事，被上訴人顯係念及與王創禧二人為姑姪、王創禧已簽交上開本票交付 伊供 為擔保，不忍見王創禧失去在上訴人處之工作，及受王創禧要求乃為上開迴護之詞，自不足以據證人劉錫謀前揭證詞為有利上訴人之證據。又證人代書陳俊谷於刑案中雖證稱，本件抵押借款乃被上訴人電話委託尹辦理，並叫伊找被上訴人親戚（即王創禧）辦云云，然亦證稱自始至終，均未與被上訴人見面，被上訴人僅電話委託而已（見二一七號刑案卷第二八、二九頁），而被上訴人亦堅稱陳俊谷並未告伊劉倉吉之事（即劉倉吉為貸款人頭）（見二一七號刑案卷第二九頁），查陳俊谷既未與被上訴人見面，被上訴人又否認自電話中知悉劉倉吉為貸款人頭，被上訴人自難自陳俊谷處知悉劉倉吉為貸款人頭之詳情，是上訴人抗辯，被上訴人應自陳俊谷處得知劉倉吉為人頭貸款乙節，亦不足取。且亦無傳訊劉倉吉作證之必要。
三、又查上訴人雖主張：王創禧自上訴人詐得系爭一百二十萬元，依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之規定，對上訴人負系爭一百二十萬元損害賠償責任，而被上訴人自王創禧收受之該一百二十萬元並無法律上原因，上訴人自得代位王創禧對被上訴人行使系爭一百二十萬元之權利云云。惟被上訴人抗辯：王創禧於八十六年六月之前，即另向被上訴人借得一百七十萬元借款，王創禧並簽立面額一百七十萬元一紙（下簡稱系爭一百七十萬元支票）為憑（發票日：八十六年七月四日、支票號碼：ＭＧ0000000號、付款人臺中第四信用合作社向上分社）。茲王創禧業為支票拒絕往來戶，為此以該一百七十萬元借款抵銷系爭一百二十萬元等詞，並提出該系爭一百七十萬元支票為證（見原審卷第九七頁），而系爭一百七十萬元支票尚未提領兌現、該支票存款帳戶業已拒絕往來，亦有中興銀行股份有限公司民權分行（原台中第四信用合作社向上分社）九十二年七月二十二日函文在卷可考（見原審卷第一０七頁）。王創禧亦當庭證稱該面額一百七十萬元支票，係向被上訴人借款而簽發等詞在卷（見本審卷第一二一、一二二頁）。又王創禧雖陳稱就系爭一百七十萬元支票借款，業已清償一百餘萬元，然其既未將系爭一百七十萬元支票收回，又未在該支票上註記，其所謂清償乙節，已難輕信﹖抑有進者，王創禧所提出之清償證據，乃面額各五十萬之二張支票，亦有中興銀行股份有限公司民權分行函文可稽（見本審卷第一四二、一四四頁），然查該二張支票上受款人欄或背書欄既無被上訴人簽、章，王創禧又陳稱是否清償系爭一百七十萬元支票借款之證據，因時間大久，不能確定等詞在卷（見本審卷第一二八頁），自難為王創禧清償之證明。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條有明文規定。查被上訴人既主張以王創禧積欠其一百七十萬元之借款與系爭一百二十萬元，於一百二十萬元之額度相互抵銷，應屬正當。從而，王創禧對被上訴人系爭一百二十萬元之債權業已消滅，上訴人自無從代位王創禧對被上訴人行使權利。
肆、綜上所述，兩造間就系爭一百二十萬元並無消費借貸之合意存在，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百二十萬元，及其法定遲延利息，為屬無據。又本件被上訴人業以王創禧積欠其一百七十萬元借款，於一百二十萬元之額度與系爭一百二十萬元相互抵銷，王創禧對被上訴人系爭一百二十萬元之債權已經消滅，上訴人自無從代位王創禧對被上訴人行使權利，則上訴人代位王創禧，請求被上訴人返還王創禧一百二十萬元不當得利，及其法定遲延利息，並由上訴人代為受領，亦屬無據。被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月五日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉建智中華民國九十三年五月六日
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