裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第83號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告韓○○（年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第25號，中華民國102年1月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第4296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實一（一）暨定執行刑部分，均撤銷。
韓○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年。
事實
一、緣韓○○為Ａ女（代號0000000000，民國00年0月0日生，真實姓名、年籍均詳卷）之舅舅，以在夜市擺攤為業，Ａ女因喪父，自高雄市之國民小學畢業後，即在家人安排下至臺北市就讀國民中學，並自100年8月間起至同年9月中旬止，及自100年10月上旬起至101年1月14日止，由Ａ女之母委託其兄韓○○代為照顧Ａ女，Ａ女即自高雄搬至臺北借住於韓○○位於臺北市大安區之住處，二人具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係。詎韓○○明知Ａ女為國中一年級在學學生，當時係未滿十四歲之少年，竟罔顧倫常，分別為下列犯行：
（一）先於100年8月間某日上午10時許，見其妻外出工作，家中僅剩Ａ女及其子女（均較Ａ女年幼）共三人，且其三人均在其平日與子女共用之臥室內熟睡，認有機可乘，竟基於對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯意，進入該房間內，將Ａ女強拉至床舖邊緣，再強行壓制Ａ女身體，Ａ女察覺後雖欲推開韓○○，惟因力氣不足未能掙脫，韓○○即以此強暴方式致使Α女不能抗拒，強行撫摸Ａ女胸部、陰道外部等處而強制猥褻Ａ女一次得逞。
（二）韓○○食髓知味，復另行起意，於100年9月初某日起至同年9月中旬止，於夜市擺攤結束返回住處之凌晨2、3時許，見Ａ女一人獨處於Ａ女之臥房內，且房門未關，竟趁機進入Ａ女臥室，強令Ａ女掀開上衣、脫下褲子，因Ａ女不從，韓○○即將被告推倒在床，以身體壓制Ａ女身體，Ａ女雖欲推開韓○○，惟因力氣不足未能掙脫，韓○○即以此強暴方式致使Α女不能抗拒，強行撫摸Ａ女胸部、陰道外部而強制猥褻Ａ女四次得逞。
（三）韓○○又於100年10月中旬某日，其在夜市擺攤結束返回住處後之凌晨2、3時許，見家人均已熟睡，而Ａ女前次受害後並未聲張，竟另行起意，基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，以鑰匙開啟Ａ女房門，以身體壓制Ａ女身體，並強脫Ａ女之所著牛仔褲及內褲，Ａ女雖極力反抗並欲推開韓○○，惟因力氣不足未能掙脫，韓○○即以此強暴方式致使Α女不能抗拒，強行以其生殖器插入Ａ女陰道而對Ａ女強制性交一次得逞。
（四）韓○○見Ａ女仍未告知親友，復另行起意，於100年12月11日凌晨2、3時許返回住處時，見家人均已熟睡，而Ａ女因於前二日腳受傷較無力反抗，認有機可乘，竟以鑰匙開啟Ａ女房門，基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，在Ａ女房間內，以身體壓制Ａ女身體，並強脫Ａ女所著之牛仔褲及內褲，Ａ女雖極力反抗並欲推開韓○○，惟因力氣不足未能掙脫，韓○○即以此強暴方式致使Α女不能抗拒，強行以其生殖器插入Ａ女陰道而對Ａ女強制性交一次得逞。
（五）韓○○於100年12月25日凌晨2、3時許，於夜市擺攤結束返回住處時，見家人均已熟睡，色心又起，竟以鑰匙開啟Ａ女房門，基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，於Ａ女房間內，以身體壓制Ａ女身體，並強脫Ａ女所著之牛仔褲及內褲，Ａ女雖極力反抗並欲推開韓○○，惟因力氣不足未能掙脫，韓○○即以此強暴方式致使Α女不能抗拒，強行以其生殖器插入Ａ女陰道而對Ａ女強制性交一次得逞。
嗣Ａ女因屢遭韓○○性侵害致下體不舒服，且擔心遭同學取笑，不敢上學，經學校老師詢問Ａ女之母、再由Ａ女之母追問Ａ女後，報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告韓○○及其指定辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第36頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為Ａ女之舅舅，Ａ女因要在臺北市就讀國中一年級而借住被告住處，被告亦有於前開時地對Ａ女為撫摸胸部、外陰道等猥褻行為五次，另為性交行為三次等事實，惟矢口否認有何強制猥褻、強制性交犯行，辯稱：我並不知道Ａ女那時還未滿十四歲，而且Ａ女是自願的云云。惟查：
（一）被告為被害人Ａ女之親舅舅，被害人Ａ女因要在臺北市就讀國中一年級而借住於被告上開住處，被告有於前開時地對被害人Ａ女為撫摸胸部、外陰道等猥褻行為五次，另為性交行為三次等事實，為被告於原審及本院審理時所不否認，並經證人即被害人Ａ女於警詢、偵查中、原審及本院審理時證述明確，復有被害人Ａ女之真實姓名年籍資料（見外放袋）、Ａ女所繪之案發現場圖（見偵查卷第15頁）及Ａ女確實因此於處女膜有舊有性傷痕之行政院衛生署旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（見外放袋）等在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
（二）就被害人之年齡與意願部分，被害人Ａ女歷次之證述如下─
１．證人Ａ女先於警詢時證稱：我的實際年齡為13歲，我被舅舅性侵，我於100年8月初搬入臺北市我舅舅家，9月中搬出，10月初又搬進，直至101年1月14日才搬回高雄家住。
我第一次遭我舅舅性侵是在100年8月份約早上10點多時，舅媽外出工作，我與表弟表妹在同一張床睡覺，舅舅就到我們睡覺的房間並將我拉至床邊緣，把我衣服拉高，褲子及內褲脫掉並亂摸我胸部及下體，並拉我的手摸他的生殖器官，我因怕被他打故不敢出聲，約五分鐘後，因表弟他發出聲音快醒了，於是我舅舅就把我拉回我睡覺的地方，並將我的內褲及外褲放在我棉被底下，那時因表弟表妹都醒了，舅舅才離開房間。第二次約在100年9月份開學後一、二天，約晚上10時，我原本在房間看電視，我舅舅就到我睡覺的房間並叫我把內衣及衣服拉高，並叫我內褲及褲子脫掉，我問他為什麼要脫衣服，他便將我推倒在床上，並將我的內衣及內褲脫掉並開始亂摸並親我的下體，約六分鐘後他便出去擺攤。約第六次是在100年10月中約凌晨2時，他拿鑰匙開我睡覺的房間門，並將我的褲子及內褲脫掉，我跟他說不要，並反抗不讓他將我的褲子脫掉，但他的力氣比我大，還是將我的褲子及內褲脫掉並將他的生殖器放入我的生殖器，抽動約一分半鐘時間後射精在衛生紙上後便離開房間，我穿好褲子後便到廁所內沖洗，我當時反應是很生氣，因會痛，但他還是強行對我做那件事，當時我並不懂什麼叫性侵，也不知道什麼叫做愛，只知道男生和女生可以生小孩。他把他的生殖器官放在我的生殖器比他亂摸我的次數還要多，約六、七次左右。我有在高雄縣旗山醫院驗傷，他知道我實際的年齡，因他是我的舅舅，性侵害最少約二十次，他告訴我不能跟別人講，我因怕被他打罵，故不敢讓家人知道。我第一次遭受他性侵害時不知道性交之定義，他有用暴力並違反我的意願強壓我，我有跟他說不要、走開、出去等語，我有將他推開並亂動我的身體不讓他得逞，他用力強制讓我不動或是等我力氣用完後他再對我性侵，有時他會大聲命令我不要動，沒有另外施以凌虐，沒有使用保險套，他每一次將他的生殖器放入我的生殖器時都有射精，都射在衛生紙上，我被侵害後有擦拭或梳洗身體，他還叫我將我的生殖器洗乾淨，沒有其他共犯，他強拉、強壓我，之後我走路時大腿內側會痛，小腿會酸痛，且醫生告訴我我的子宮發炎，我會做惡夢且有時睡到一半會驚醒。他都射精在衛生紙上，且都會親自將衛生紙拿出去丟掉，但我沒看到他丟哪，老師發現我每星期一都不去上學，他每星期六、日都會擇一天性侵我，有時是因下體不舒服且怕同學取笑我，故都不敢去上學，且發現我變得安靜，跟以前不太一樣，於是告訴媽媽，101年1月13日媽媽逼問我，我才將被性侵的事情告訴媽媽，我覺得身體變得不完整，不是真正的女生等語（見偵查卷第7頁至第14頁）。
２．證人Ａ女於偵查中證稱：被告是我舅舅，他是我媽媽的哥哥，第一次是我與表弟、表妹共三人在床上睡覺時，被告把我拉到床邊亂摸我，日期約在100年8月份，我因為上學的關係，所以從100年6月份住在舅舅家，○○○區○○街。第二次時間我忘了，第二次也是亂摸我，第一次表弟、表妹都沒有發現，是表弟快要醒時，舅舅才停手，最後一次在11月份，我自己一個人睡在一個房間，我有把房間鎖上，舅舅拿鑰匙打開房門，他脫掉我的褲子，先亂摸我，並把他的生殖器放入我的體內，時間都是凌晨1時至3時。
第一次舅舅是伸到我的衣服裡面摸，也有伸到我的內褲裡面摸，有摸到我的胸部及下體。舅舅總共進入我的房間將他的生殖器放入我的身體幾次我不記得，但一個禮拜約有二次至三次或三次到四次進到我的房間性侵，從9月中舅舅就會進到房間性侵害我。他用平常的口氣跟我說我們的事不能告訴其他人，他沒有說其他恐嚇的話。被告有把我的手舉高壓在床上，我說不要，被告都說沒關係一下就好，我說不要，被告還是強制壓制我，被告從8月到9月中旬摸我的次數最少有五次，被告家裡有舅媽、表弟、表妹，我有說不要，但其他人都在睡覺沒有聽到，我想要告被告。被告有跟我媽媽道歉，有說要賠償我，還有說要幫我出學費等語（見偵查卷第25頁至第26頁）。
３．證人Ａ女於原審審理時到庭證稱：被告是我的舅舅，100年間我有住在被告家裡面，我記得是我六年級畢業放假的那個月，也就是100年6月畢業，7月上旬就去住被告家，我記得我舅舅的家是在大安區，其他我就不記得了，原因是因為要在臺北就讀國中一年級，被告知道我就學的年級，因為我母親及阿姨應該有跟被告說過，我上學的時候就穿制服，回家的時候才脫下，但我並沒有跟被告講過我的年紀。我記得第一次是我在睡覺，躺在床上，被告把我拉下去，把我衣服掀開，到處亂摸，我當時不知道是他，我以為是壞人，我怕被他打，所以就乖乖不動，然後就給他亂摸，因為後來妹妹醒來，我才知道是舅舅，我不敢講，因為我怕被他打，我小時候常常被他打，被告摸胸部及下體，就是外陰道的周圍，第一次被被告亂摸之後，我有暗示給舅媽，但我不知道她知不知道，譬如我會跟舅媽說我不想一個人在家，我父親過世了，母親在高雄，二阿姨則是在松山，我不想讓媽媽擔心，我不知道二阿姨的電話，第二次之後被告摸我的情形我忘記了，我有說不要，我說走開，你不要過來，我說不要，我有用手反抗，但是被告還是用手把我強力壓在床上。另外我記得那天晚上，我睡的那間房間沒有辦法關門，我用電風扇擋住，我覺得這樣比較安全，可是那時候被告把門推開進來，房間只有我一個人睡，被告就亂摸我，把我褲子脫下來，我就醒來，他就把褲子脫下，我有要拉回穿上我的褲子，但被告又在把我的褲子拉下來，所以這個過程有互相拉扯我的褲子，可是我的力氣還是比被告小，褲子就被被告拉下來，被告就開始亂摸我，他的嘴巴還有放到我的生殖器，接下來就把他的生殖器放到我的陰道裡面，當時我有說不要，但是被告力氣比我大，所以他還是把我壓著，時間持續多久我不記得了，被告沒有在我體內射精，他是射在衛生紙上，把衛生紙丟到廁所的垃圾桶裡面就直接走出去，並把電風扇擺回原來的樣子，他並沒有跟我說什麼話，發生第一次他對我性交行為後，我沒有向他人敘述或求救，我很害怕，因為我人在被告家裡面，我怕被被告打，所以我不敢說，被告有說不要跟任何人說，被告用生殖器插入我的生殖器幾次我不記得，時間我記得都是晚上，詳細幾次我不知道，第一次是9月，最後一次是在12月，他每星期六或星期日都會，星期一到星期五的次數不一定，比他亂摸我的次數多，大約二十次，101年1月份，以前的班導師發現我怪怪，因為我星期一都固定沒有去上學，那時候他找我母親及二阿姨來問，我母親及二阿姨再問我，我那時候才跟母親及二阿姨講，之前我一個人在他家，我不敢講，後來我知道我母親有北上，我才敢跟母親說，因為那時候母親也住在被告家裡。被告亂摸我以及把他的生殖器插入你的陰道，我沒有同意，我都說不要，而且我一直亂動，把身體扭來扭去，在被告第一次性侵害我之後，我都會把房門上鎖，房間是好像是木板隔間，在這個房間說話，隔壁要很大聲才聽得到等語（見原審第52頁反面至第57頁反面）。
４．證人Ａ女於本院審理時，仍證稱：被告對我強制猥褻及性交時我有反抗，我有說「不要」、「走開」、「回去睡你的覺」，而且我穿牛仔褲睡覺，是因為我知道被告會脫我的褲子，穿牛仔褲比較不好脫，但是他還是脫掉我的褲子，我雖然因為害怕沒有大聲叫，可是我有叫被告走開，被告摸我的時候，有時候我是清醒的，有時候是在睡夢中被驚醒，每次都是被告強迫我，被告會把我壓著，硬把我褲子脫掉，如果我說不要，我把褲子拉起來，被告又會把我的褲子脫掉。我不敢大聲喊叫的原因時因為我怕，我小時候在高雄時，曾被被告打過，所以我到現在還是會怕被告。我剛到被告家時，我的房間因為當時舅媽說還很髒亂，所以我是跟表弟、表妹一起睡，第一次是我和表弟、表妹一起在他們的房間睡午覺，因為我媽媽不在家，睡到一半我就被被告拉下來，渾身亂摸，就是我在警察局畫的位置圖中舅舅的房間，在當天晚上我就搬到我自己的那間房間，後來被告對我為性交及猥褻都是在我的房間，這兩個房間是木板隔間等語（見本院卷第64頁反面至第66頁）。
５．綜合證人Ａ女前後四次證言，證人Ａ女對於事發之時間、地點、被告係如何強壓Ａ女、如何違反其意願對其為強制猥褻、強制性交行為，及Ａ女係如何反抗而無效、事後如何處理等節，前後互核均大致相符，以證人Ａ女之年紀而言，倘非真歷其事，恐無法為如此一致之陳述，其證言當非虛妄。
（三）至於被告雖一再辯稱Ａ女係自願與其發生性關係，因為其為猥褻或性交行為時，Ａ女都沒有說話，並主張其與Ａ女在100年12月11日為性行為時，Ａ女當時人是在上面（即主動）云云，然被告之供述已為Ａ女所當庭否認，且證人Ａ女就其為何不敢出言喊叫乙情，已經其證述綦詳，如前所述，證人Ａ女或因害怕，或因不知該如何處理而未大聲喊叫，並不代表證人Ａ女同意讓被告撫摸其胸部、下體等私處，或同意與被告發生性行為，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。況，被告與Ａ女二人之年紀相差近四十歲，有Ａ女與被告之年籍資料在卷可憑，Ａ女為未滿十四歲之少女，被告則已是年近六十之人，而被告亦自承其在最後一次與Ａ女發生性行為（100年12月25日）後，Ａ女的生理期來潮，其認為自己這樣做是不對的，就沒有再對Ａ女為踰舉行為等語（見本院卷第35頁），實難想像斯時尚未進入青春期、對性事並不了解之Ａ女會自願同意讓被告撫摸其胸部、下體等私處，或與被告發生性行為，被告所辯實難令人採信。再者，反觀一般人於睡覺時均會著睡衣或輕便衣物入睡，以求好眠，Ａ女反而是穿著較不透氣之牛仔褲睡覺，此亦為被告所不否認（見本院卷第62頁），Ａ女若非為防範被告來侵，何需如此？益見被告對Ａ女所為之撫摸，甚至性交行為，當均非Ａ女所願意。至於體位部分，被告一再強調Ａ女於100年12月11日該次性行為時人在上面，惟被告亦稱Ａ女於同年月9日在學校上體育課時腳受傷，故未參加翌（10日）之校慶，又稱其收攤返家後還幫Ａ女冰敷腳傷，且稱Ａ女當時仍有腳痛情形（見本院卷第34頁反面、第62頁），則以Ａ女當時之受傷情形，又如何能採取主動並在上之姿式？於此，益見被告所辯顯屬無稽，不值再駁。
（四）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。查，證人Ａ女對被告強制性交之次數於偵查及原審審理時之證述內容有所出入，依卷附事證，僅能以被告坦承之次數佐證，時間分別為Ａ女於警詢時證述之100年10月中旬某日、被告供述之100年12月11日Ａ女校慶後一日及被告自白之100年12月25日最後一次，認定為三次。另經本院調閱證人Ａ女於案發期間之就學請假紀錄觀之，證人Ａ女於星期一請假之日期，於100年10月份僅有24日一日，11月份亦只有21日一日，12月則有19日、26日二日，有臺北市○○高級中學於102年5月14日出具之北市○○中學字第00000000000號函暨檢附證人Ａ女之100學年度第一學期個人出勤統計表在卷可稽（見本院卷第41頁至第42頁），並經證人Ａ女當庭閱覽無誤（見本院卷第65頁），故以此出勤紀錄可資認定證人Ａ女於案發期間於星期一請假之次數共有四次，若以證人Ａ女原審審理時所述：被告將生殖器放入其身體次數約一個禮拜約有二次至三次或三次到四次，致每星期一都不去上學等語推論，則證人Ａ女所稱被告對其強制性交大約二十次等情，恐有誇大之疑慮。再依證人Ａ女另於偵查中所稱：被告把他的生殖器官放在我的生殖器比他亂摸我的次數還要多，約六、七次左右等語，因無其他積極證據可資相佐，基於，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定，亦不得遽認被告確有對證人Ａ女為六、七次之強制性交犯行。然衡證人Ａ女於本案時尚未滿十四歲，尚屬稚齡，其前後四次證述，對於事發之時間、地點、被告如何強壓、違反其意願對之強制猥褻、強制性交、被告係如何反抗無效、事後如何處理等情，前後互核均大致相符，已如前述，Ａ女或因驚恐而誇大或回想另遭被告多次猥褻，而就確實遭強制性交之次數有所遺忘，於情無違，此自不影響Ａ女證詞之憑信性。另就事實一（一）部分之發生時間，Ａ女雖於警詢時指稱係100年8月份約早上10點多時，舅媽外出工作（見偵查卷第8頁至第9頁），惟其於本院審理時則稱第一次係在下午睡午覺時（見本院卷第66頁），但對於當時係其與表弟、表妹三人一同在床上睡覺時所發生，則自始證述相同（見偵查卷㈠第9頁、第25頁，原審卷第53頁反面，本院卷第66頁），此部分恐係因時間已久而有些許差異，惟其所述之發生時間均係白天，且8月份為學生放假之暑假期間，Ａ女未上學，對於上午或下午恐已記憶模楜，自以距離案發時間較近時之100年8月間某日早上10許之指述較為可採。綜上，堪信證人Ａ女證述被告對其為猥褻、性交等行為，均係以強制力違反其意願為之等語，應屬真實可信。是被告確有對Ａ女強制猥褻五次、強制性交三次犯行，洵堪認定。
（五）又被告先於警詢時陳稱：我知道被害人是未滿十四歲的少女等語（見偵查卷第5頁）；再於偵查時供稱：Ａ女是我妹妹的女兒，她十三、十四歲等語（見偵查卷第29頁）。
參酌被告為Ａ女之舅舅，誼屬至親，明知Ａ女甫自國小畢業，為至臺北市就讀國中一年級而借宿於其住處，且依我國學制，滿六歲之學齡兒童進小學就讀六年（即七至十二歲），十三至十五歲就讀國中三年（即七至九年級），此為一般社會生活經驗常識；再參酌被告於原審審理時自承其女兒就讀國小六年級，且Ａ女寄宿被告住處期間，被告猶需行家長義務於其作業或聯絡簿上簽名等行為，被告對於被告係國中一年級生，於斯時尚未滿十四歲乙情，自應明確知曉，堪認被告主觀上應係明知就讀國中一年級之Ａ女未滿十四歲無訛。被告前開所辯，核與事證不符，亦與常情有違，顯係事後卸責避就之詞，不足採信。
（六）被告雖另聲請傳喚Ａ女之母韓□□，欲當庭向其道歉云云（見本院卷第68頁反面），惟此部分之待證事實與本案之犯罪事實及爭點均無關聯，認無傳喚Ａ女之母為證人之必要，附此敘明。
（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告強制猥褻及強制性交之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為事實一（一）、（二）部分，係先後五次犯刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪；所為事實一（三）、（四）、（五）等部分，係先後三次犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子強制性交罪。
（二）又刑法第第222條第1項第2款係對於被害人為未滿十四歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑。
（三）被告所為五次強制猥褻罪及三次強制性交罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：
（一）原判決維持部分─原審以被告所犯上開事實一（二）、（三）、（四）、（五）部分之罪證明確，適用刑法第224條、第224條之1、第222條第1項第2款、第221條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知Ａ女年紀尚小，對於性行為之判斷能力未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動對其強制猥褻、強制性交，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人Ａ女身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪之手段、所生危害，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑三年六月（強制猥褻罪部分，共四罪）、七年六月（強制性交罪部分，共三罪）。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認行為時知悉Ａ女為未滿十四歲之少女云云，並無理由，應駁回之。
（二）原判決經撤銷部分─原審認被告所犯上開事實一（一）部分之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告為此部分犯行之時間係下午午睡時間，犯罪地點則係在被告之臥室內，業據被害人Ａ女於警詢及本院審理時證述在卷，原審竟認被告係於凌晨為之，犯罪地點係Ａ女臥房，自有未洽。被告上訴意旨以其行為時並不知悉Ａ女為未滿十四歲之少女云云，雖無理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑均予以撤銷改判。
（三）就撤銷改判部分之科刑─爰審酌被告被告明知Ａ女年紀尚小，對於性行為之判斷能力未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動對其強制猥褻，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人Ａ女身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪之手段、所生危害，暨犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑三年六月，併就被告經撤銷改判部分與上訴駁回部分，衡酌一般案件之定刑情形，定其應執行有期徒刑十六年，以資懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告韓○○於100年9月中旬，及自100年10月上旬起至同年11月間止，以每週二至四次之頻率，於凌晨1至3時許擺攤結束返回臺北市大安區住處時，利用凌晨家人熟睡之際及被害人Ａ女年幼可欺，進入其上址住處被害人Ａ女房間內，基於強制性交之犯意，違反被害人Ａ女之意願，將被害人Ａ女雙手往上按壓在床上，致使被害人Ａ女不能抗拒，強行褪去被害人Ａ女之褲子，再以其陰莖插入被害人Ａ女之陰道之方式，對被害人Ａ女強制性交共十七次得逞等情。因認被告此部分之犯行，另涉犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之加重強制性交罪嫌十七次等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第
816號、76年臺上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：（一）被告韓○○之供詞；（二）證人即被害人Ａ女、證人Ａ女之母、證人Ａ女之姊等之證述；（三）Ａ女手繪現場圖、驗傷診斷書等，為其論據。
四、訊據被告固不否認其有與Ａ女發生性行為之事實，惟堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：我與Ａ女發生性行為的次數為三次等語。
五、本院認定被告此部分無罪之理由：
（一）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高52年臺上字第1300號判例、81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。次按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處，關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明（最高法院98年度臺上字第1845號判決意旨可資參照）。
（二）本案關於被告對Ａ女強制性交之時間與次數，Ａ女先於警詢時證稱：約第六次（因被告強制猥褻之次數為五次，此處Ａ女所稱之第六次應指第一次強制性交行為）是在100年10月中約凌晨2時，他把他的生殖器官放在我的生殖器比他亂摸我的次數還要多，約六、七次左右，性侵害最少約二十次。他每星期六、日都會擇一天性侵我等語（見偵查卷第7頁至第14頁）：於偵查時證稱：舅舅總共進入我的房間將他的生殖器放入我的身體幾次我不記得，但一個禮拜約有二次至三次或三次到四次進到我的房間性侵，從
9月中舅舅就會進到房間性侵害我等語（見偵查卷第25頁至第26頁）；嗣於原審審理時到庭證稱：被告用生殖器插入我的生殖器幾次我不記得，時間我記得都是晚上，詳細幾次我不知道，第一次是9月，最後一次是在12月，他每星期六或星期日都會，星期一到星期五的次數不一定，比他亂摸我的次數多，大約二十次等語（見原審卷第55頁正反面）；於本院審理時則證稱：是被告強迫我，最少有發生二十次性關係等語（見本院卷第65頁反面）。雖證人Ａ女明確證述被告強制性交之時間為星期六或星期日中之一天，星期一至五不一定，次數較強制猥褻的次數多，約性侵害二十次等語，然此部分僅有告訴人之單一指述，且Ａ女此部分之指述亦有誇大之嫌，已如前述。再依卷附事證，僅能以被告坦承之次數佐證，時間分別為Ａ女於警詢時證述之100年10月中旬某日、被告供述之100年12月11日Ａ女校慶隔一日、及被告自白之100年12月25日最後一次，認定強制性交之次數為三次，公訴人所提出Ａ女之母、Ａ女之姊等人於偵查時之證述及Ａ女手繪現場圖、驗傷診斷書等件，亦僅能佐證此三次犯行。至公訴意旨依告訴人指述之另十七次強制性交犯行，則查無其他積極證據對於個別評價之各犯行，逐一予以嚴格證明被告確實之犯罪時間、地點、次數，依罪疑惟輕原則，自應為有利被告之認定。
（三）綜上所述，本案之證據尚不足以證明被告有前開另十七次強制性交之犯行，無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告犯罪，從而原審為被告此部分無罪判決之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）依Ａ女於審理及偵查中、警詢中均一再證稱，被告對其強制性交之次數比強制猥褻之次數多，並可具體指出每週實施性侵害之頻率為一至二次等語，可證Ａ女之指訴並非空泛，且由本件性侵害期間計以上開頻率算之，被告對Ａ女施以強制性交之行為，核Ａ女所述約二十次相當。原審僅以被告自白之三次作為論據，顯屬率斷。
（二）且依Ａ女所述，被告於每週六、日必會擇一日對其強制性交，故Ａ女於星期一多半不願上學等語。依其所述，原審可函詢Ａ女就讀院校，視Ａ女之出席紀錄是否與其所陳相符，以佐被告確對Ａ女施以二十次之強制性交犯行。惟原審未及調查，遽論被告其餘十七次強制性交犯行無罪，與法實有未合云云。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第224條、第224條之1、第222條第1項第2款、第221條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國102年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條：（強制性交罪）
Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。刑法第222條：（加重強制性交罪）
Ⅰ犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。刑法第224條：（強制猥褻罪）
Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1：（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑