裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第288號民事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第288號上訴人 林中孚
林中彥 林秀慧 共同訴訟代理人 黃憲男 律師被上訴人游禮信訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年3月5日臺灣宜蘭地方法院101年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項至第三項命被上訴人所為對待給付部分，應增列被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段00000000000地號土地交付予上訴人。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊於民國（下同）100年6月24日、100年9月7日與上訴
人簽訂不動產買賣契約書及協議書（下就不動產買賣契約書稱系爭不動產買賣契約，就協議書稱系爭協議，二者合稱系爭買賣契約），約定由伊以價金新臺幣（下同）934萬6,733元購買上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段00000地號土地（分割自同段61-18地號土地，與同段69-3地號土地合併後另分割出61-29地號土地）及同段61-29地號土地（上2筆土地合稱系爭土地）。伊已付清前開買賣價金，上訴人則於100年10月6日將系爭土地移轉登記予伊所指定之訴外人 陳玉萍 。因伊係從事建築業，購買系爭土地之目的係為建築房屋，故土地必須得以申領建造執照供建築使用，此為兩造交易之重要內容，且為上訴人所明知。詎伊就系爭土地向主管機關提出建造執照申請時，卻經宜蘭縣政府以100年12月28日府授建管字第0000000000號函通知「系爭土地係屬67年10月9日建都字第7222號使用執照（下稱系爭使用執照）之法定空地」，致系爭土地無法供興建房屋之用。
㈡系爭土地既於訂約前屬法定空地，而依建築法第11條第3項
之規定，即不得移轉，亦不得重複使用，足見系爭土地之買賣顯係以不能之給付為契約標的，縱地政登記主管機關不察，容許系爭土地分割並辦畢所有權移轉登記，惟因系爭土地已不得重複使用，致伊無法取得建造執照，依民法第246條第1項前段規定，應認系爭買賣契約無效，伊自得依民法第
179條規定，請求上訴人返還伊已付之買賣價金。又伊於買受系爭土地時曾表示係為興建房屋之用，既為上訴人所明知，而系爭土地得否作為建築之用係屬物之重要性質，伊就此產生之誤認，即屬交易上物之性質之誤認，故伊亦得依民法第88條第1項、第2項規定撤銷該意思表示，並依同法第
179條請求返還已付之買賣價金。又系爭土地為系爭使用執照所示建築基地之法定空地，自屬存有物之瑕疵，則系爭土地因為法定空地，而不得再行為建築申請，屬通常效用有減少，且減低經濟上之價值，故伊亦得依民法第359條規定解除契約，並依民法第259條規定請求上訴人返還買賣價金。縱認系爭土地於連同原本建築基地與建物檢討後，猶有可能獲得主管機關核發建造執照之可能，然伊已於102年1月18日以存證信函通知上訴人提供系爭使用執照所屬建築基地全體所有權人之同意書，上訴人卻函覆拒絕提供以讓伊向主管機關申請建造執照，是伊並無可能取得系爭土地之建造執照至明。是亦屬可歸責於上訴人而致給付不能，故伊自亦得依民法第256條解除系爭買賣契約，再依民法第259條規定請求上訴人返還價金。亦可依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償相當於伊所給付買賣價金數額之賠償。是系爭買賣契約或係當然無效，或經伊依民法第88條規定撤銷，或經伊依民法第359條或第256條規定解除，爰依民法第179條規定或第259條規定請求上訴人返還所受領之買賣價金，或依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償相當於買賣價金之損害等情（各請求權間為選擇合併）。並聲明：①上訴人林中孚應返還被上訴人467萬3,367元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人林中彥應返還被上訴人233萬6,683元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③上訴人林秀慧應返還被上訴人233萬6,683元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；④願供擔保請准宣告假執行。
㈢上訴人之父即訴外人 林昭炯 僅為受委任以上訴人名義處理系
爭土地買賣事宜，林昭炯所為或所受之意思表示均對上訴人發生效力，故買賣價金自屬上訴人所受利益。上訴人辯稱買賣價金為其等之父取走，其等並未獲得買賣價金之利益云云，並不可採。
㈣雖依系爭不動產買賣契約之約定，伊有完成領取建築指示之
義務，然建築線指定與否，與系爭土地是否為法定空地及得否作為建築基地之用，為不同之內容。無礙系爭土地存有物之瑕疵之認定。又瑕疵擔保乃法定責任，系爭買賣契約並無排除瑕疵擔保責任之約定，上訴人自應負瑕疵擔保之責。
㈤系爭土地係上訴人之母 林李婉琴 於68年8月13日以買賣為原
因而取得，其前手為熊 李淑蓮 ，而林李婉琴與熊李淑蓮係姊妹關係，其等將法定空地予以分割並移轉，目的在掩飾系爭土地為法定空地之事實，俾出售予第三人，以獲取不法利益，顯然違反誠信原則，上訴人自難諉稱不知系爭土地為系爭使用執照之法定空地。上訴人明知系爭土地為法定空地，卻未告知伊，致無法供興建房屋之用，致伊受有損害，自係可歸責於上訴人。
㈥系爭土地為法定空地既為上訴人所明知，伊早已告知上訴人
購買系爭土地之目的係供作建築房屋之用，並依系爭不動產買賣契約之約定申請建築線指示，自無上訴人所指與有過失之情事。
㈦兩造為系爭買賣契約之當事人，惟系爭土地已由伊指定登記
於陳玉萍名下，伊既非系爭土地之所有權人，自無法以自己名義辦理移轉或交付系爭土地予上訴人。而陳玉萍雖為系爭土地所有人，卻非系爭買賣契約之當事人，與上訴人間並無雙務契約存在，上訴人自無法對伊或陳玉萍主張同時履行抗辯。
二、上訴人則以：㈠系爭土地分割前之系爭61-18地號土地，係於68年6月19日
分割自宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段0000地號土地，同年
6月26日分割登記完畢。分割前，上開土地之登記簿謄本其他登記事項欄註記「非經呈准不得移轉或分割」，後上開註記經劃線刪除並添載「奉68.6.6府地籍字第37150號刪除」。又依宜蘭縣政府所核發之建造執照觀之，法定空地面積為
0平方公尺，空地面積為202.08平方公尺，則系爭土地應屬系爭使用執照之空地，非系爭使用執照之法定空地。又宜蘭縣政府101年9月11日函稱該建築基地申請當時未編定使用分區，有效面積510.23平方公尺，3面臨接道路，故基地
500平方公尺部分得全部作為建築面積，並未稱上開建造執照所載法定空地面積為0有誤，則既然法定空地面積為0，即無法定空地面積重複使用之虞，當可供建築使用無疑，並無被上訴人所指自始客觀給付不能之情事，系爭買賣契約自非當然無效。縱系爭土地為法定空地，然依證人 何晟 孜於原審所證述，法定空地並不表示不能再申請建築，故亦無從以系爭土地為法定空地，即認不能用以建築。再認係屬民法第
246條第1項所指之自始客觀給付不能，而認系爭買賣契約無效。
㈡又伊並不知系爭土地為法定空地，且確認系爭土地可否供建
築使用，依系爭不動產買賣契約第12條第6項、第7項約定，應由被上訴人自行確認。被上訴人確認可供建築使用後，即繼續履約併交付價金，而被上訴人所交付之價金均由伊等之父收取，是伊等並未受有任何利益，依民法第182條第1項之規定，伊等不負返還或償還價額之責任。
㈢伊等不知系爭土地為法定空地，更無蓄意隱瞞被上訴人之情
事。系爭土地係伊等於99年11月間自伊等之母繼承而得，伊等之母則於生前向他人購得，故系爭土地屬他人建物之法定空地一事，伊等並不知情。況被上訴人購買系爭土地之用途僅為其意思表示之動機，而非屬民法第88條所指之意思內容或表示行為有錯誤。又依系爭不動產買賣契約第12條第7項約定，系爭土地可否用於建築，被上訴人應於一定期限內查證，逾期則視為已得指定建築線。被上訴人既已付清全部價金，縱被上訴人未經查證，或逾期不查證，亦屬被上訴人一己之失，依民法第88條第1項但書規定，被上訴人亦不得撤銷其意思表示，更無從再請求伊等返還已付之買賣價金。
㈣系爭土地於100年10月6日移轉登記予被上訴人所指定之陳
玉萍名下時，既已先申報土地增值稅，當係被上訴人已先確認得指定建築線供建築使用。且100年10月6日移轉登記時，已顯逾系爭買賣契約所約定被上訴人應自簽約日起30日內領取建築線指示之時間，縱事後始發現不能指定建築線而不得建屋，依系爭不動產買賣契約第12條第7項約定，視為已得指定建築線，自無何瑕疵可言。被上訴人自不得依民法第
359條規定、系爭不動產買賣契約第12條第6項約定解除系爭買賣契約。
㈤依系爭不動產買賣契約第12條第7項約定，伊等就系爭土地
可否用以建築一事並不負保證責任。就系爭土地用以建築時之建築執照申請，伊等亦不負有義務。是伊等就系爭土地用以建築時，如需系爭使用執照建築基地與建物所有權人一併檢討申請時，伊等亦不負有需使系爭使用執照建築基地與建物所有權出具同意書之義務。故被上訴人以伊等未提供系爭使用執照所屬建築基地全體所有權人之同意書為由，依民法第226條第1項規定請求賠償相當於買賣價金之損害云云，並無理由。
㈥縱認伊等應依民法第259條第2款規定返還被上訴人所給付
之系爭土地買賣價金，惟被上訴人亦應將自伊等處所受領之土地所有權返還予伊等，且於被上訴人將系爭土地如附表所示應有部分移轉登記予伊等並交付系爭土地前，依最高法院50年臺上字第1550號判例，伊等就買賣價金之返還並不負遲延責任。
㈦本件系爭買賣契約之當事人為兩造，系爭土地所有權雖依被
上訴人之指示，由伊將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之第三人陳玉萍，然陳玉萍並不因此成為系爭買賣契約之當事人。倘被上訴人行使解除權，被上訴人應負返系爭土地所有權併交付土地予伊等之義務。若被上訴人不能返還系爭土地所有權併交付土地，依民法第262條規定，被上訴人之解除權消滅。
㈧被上訴人於原審102年2月19日言詞辯論期日表示：「就爭
點陳述引用準備六狀，如鈞院認原告（按即被上訴人）請求有理由，原告也同意將土地歸還被告（按即上訴人）」，原審命為同時履行之對待給付判決，並非突襲性裁判。基於禁反言原則，自不許被上訴人再行推翻。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造簽訂有系爭買賣契約，被上訴人已依系爭買賣契約付清
買賣價金934萬6,733元。上訴人亦已將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之陳玉萍。
㈡被上訴人就系爭土地向主管機關提出建築執照申請時，接獲
主管機關即宜蘭縣政府通知系爭土地係屬系爭使用執照之法定空地。
㈢宜蘭縣政府以101年9月11日府建管字第0000000000號函載
明：「經查旨揭案之建造執照卷宗（64年1月24日建局都字第464號），該建築基地申請當時為未編定使用分區，建築基地有效面積510.23平方公尺3面臨接道路，故依上開規定其基地500平方公尺部份得全部作為建築面積（即該部分法定空地為０），宜蘭市○○○段○○○段00000000000地號土地為旨揭執照法定空地與申請法定空地為零之記載並無違背」等情。
五、本件之爭點：㈠系爭買賣契約之標的有無物之瑕疵？㈡被上訴人得否依民法第359條解除系爭買賣契約？㈢被上訴人得否依民法第259條規定請求上訴人返還買賣價金？上訴人得否主張被上訴人應移轉系爭土地所有權，並交付系爭土地為同時履行抗辯？㈣系爭買賣契約是否因客觀給付不能，而無效？㈤被上訴人得否依民法第88條第1項前段撤銷系爭買賣契約之意思表示？㈥被上訴人得否依民法第179條規定請求上訴人返還買賣價金？金額若干？㈦上訴人就系爭買賣契約是否主觀給付不能？㈧被上訴人得否依民法第256條解除系爭契約？㈨被上訴人得否依民法第226第1項請求上訴人賠償相當於買賣價金之損害？被上訴人是否與有過失？㈩上訴人就上㈥、㈨之給付，得否主張被上訴人應移轉系爭土地所有權，並交付系爭土地為同時履行抗辯？茲析述如下：
㈠系爭買賣契約之標的有無物之瑕疵？
①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。次按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵（最高法院94年度臺上字1112號判決意旨參照）。
②兩造簽訂有系爭買賣契約，被上訴人已依系爭買賣契約付
清買賣價金934萬6,733元，上訴人亦已將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之陳玉萍，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
③被上訴人向上訴人購買系爭土地之目的即係為建築房屋，
為上訴人於締約時所明知，為上訴人所不爭執（見本院卷第85頁反面），並經證人即系爭土地之仲介 孔語潔 、系爭不動產買賣契約草擬人 陳振旭 分別於原審證述無訛（見原審卷第104頁、第107-108頁），是如系爭土地無法為建築房屋之用，即存有不符契約預定效用之瑕疵。
④兩造就系爭土地是否得供建築使用一節，多所爭執。經查：
⑴被上訴人就系爭土地向主管機關提出建造執照申請時，
經主管機關即宜蘭縣政府通知系爭土地係屬系爭使用執照之法定空地，而未獲核發建造執照，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，且有宜蘭縣政府100年12月28日府授建管字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第12頁）。經核卷附系爭使用執照卷所附之斯時申請使用執照檢附之建造執照（見原審卷第89頁，下稱系爭建造執照），其上載明空地比10分之4，基地面積793平方公尺、有效建地面積510.23平方公尺、一層建築面積308.15平方公尺、法定空地面積0平方公尺、空地面積202.08平方公尺，則宜蘭縣政府上開函示所稱系爭土地為系爭使用執照之法定空地，與系爭建造執照所載之法定空地面積為0，有無矛盾，即有再予探究之必要。
⑵經原審再向宜蘭縣政府函查，據覆：查系爭建造執照，
該建築基地申請當時為未編定使用分區，建築基地有效面積510.23平方公尺3面臨接道路，依斯時有效之建築技術規則建築設計施工編第26條規定，其基地之500平方公尺部分得全部作為建築面積（即該部分法定空地為
0），故系爭土地為系爭使用執照法定空地與申請法定空地為0之記載並無違背，則有宜蘭縣政府101年9月11日府建管字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第125-126頁）。是依宜蘭縣政府上開函覆，乃認系爭建造執照所載之法定空地面積為0，係指申請時依斯時之建築法規，於有效建地面積中之500平方公尺為可建築之面積，因實際一層建築面積未逾500平方公尺，故載明法定空地面積為0平方公尺，與系爭土地為系爭使用執照之法定空地並無違背。
⑶然系爭土地何以為系爭使用執照之「法定空地」一節，
仍有再予究明之必要。經核證人即宜蘭縣政府建設處之承辦人 何晟孜 於原審證稱：「（原審卷第125頁函）是（我承辦）的。該基地是三面臨路，所以建築師設計法定空地為0，是符合當時的規定。若當時有再提出增建的申請時，就可以依照當時的法令繼續增建」、「如果該空地現在要申請建築，則必須要連同整個建築基地及現有建物來檢討建蔽率及容積率」、「（提示卷12頁宜蘭縣政府函）當初申請人是把系爭空地當成一塊未申請建築過的建築基地來申請建築許可，問題是當初建築師是沒有把既有的建築物一併檢討，因為系爭空地在67年間已經作為系爭使用執照之法定空地」、「（系爭使用執照的建物實際上並沒有蓋滿，則實際上在建築基地所留的空地，就）是（建築法上的法定空地），建築基地實際建築時並不一定要全部蓋滿，如果沒有蓋滿而留有空地，所留的空地就是法定空地，但並不表示那些空地就不能再申請建築，而是不能夠將法定空地當作新的建築基地來申請建築，而是需要與原使用執照之建物就提出申請案時當時之法令一併檢討後，才知道所留的法定空地能不能夠再為建築申請」、「（依原審卷第12頁之回函）不能（斷言，申請的基地絕對無法建築房屋）。因為當初建築師申請時是以一個全新的申請案來申請，我們無法根據這樣的申請案來判斷能否建築，所以才會回函請建築師檢討修正」、「（系爭61-28、61-29地號土地如果不把系爭使用執照所使用的基地及建物一併檢討，則上述二筆土地）是（不得單獨申請建築許可）的。不能單獨提出申請，因為上開二筆土地就是67年10月9日使用執照的法定空地」、「法定空地可以透過套繪圖、使用執照、土地謄本的註記為查詢。只要使用執照的存根或卷宗看得出來是該使用執照的建築基地，則該使用範圍的空地就是法定空地。最終的判斷就是以使用執照內容來判斷，至於套繪圖有沒有不太清楚」等語（見原審卷第156-158頁）。再參以上開宜蘭縣政府之數次函覆皆係何晟孜所為，堪認何晟孜所稱系爭使用執照之「法定空地」，係指系爭使用執照上所載建築基地所留的空地，並非建築法第11條第1項、第2項所稱依建築法規「應留設之法定空地」，即非指建築基地扣除最高建蔽率上限後所餘之空地。是系爭土地雖屬系爭使用執照上所載建築基地所留之空地，並非當然不得再予建築，而應就該建築基地現已存建物，是否已達最高建蔽率之上限而定。
⑷再經本院就系爭土地現所有權人得否申請建築許可一事
函詢宜蘭縣政府，據覆：「查旨揭地號係為本府67年10月9日建都字第7222號使用執照（按即系爭使用執照）之法定空地，上開執照之建築基地為宜蘭市○○○段○○○段00000000000000地號等3筆土地（已分割為61、61-2、61-5、61-15、61-16、61-17、61-18、61-19、61-20、61-21、61-28、61-29、69-8、69-9地號土地），其當時設計建蔽率為61%，旨揭土地如申請建築許可時，應與既有建築物合併檢討其建蔽率及容積率，且檢討後之建蔽率不得超過60%，容積率不得超過180%…」等情，有該府102年7月4日府建管字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第61頁）。再經本院就該建築基地現存建物，是否已達最高建蔽率之上限，得否再予建築一事再詢問承辦人員何晟孜，則據覆：系爭土地所有權人於67年間申請建築許可，當時許可之建蔽率已達61%，依現行法規建蔽率不得超過60%，土地所有權人現如欲申請建築許可，即無法允許，須土地所有權人將現有之建物拆除後，於符合現行法規規定之情形下，始得申請，有本院公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第62頁）。是系爭使用執照之建築基地雖仍有空地，然囿於現有建築物已逾現行法規60%建蔽率之規定，系爭土地依現有狀況無法取得建築許可，已堪認定。是系爭土地既無法供建築房屋之用，即存有不符契約預定效用之瑕疵。故上訴人徒以系爭建造執照上所載法定空地為0平方公尺，且未深究宜蘭縣政府承辦人即證人何晟孜所稱之「法定空地」未等同於建築法第11條所稱之依建築法規「應留設之法定空地」，而認系爭土地仍可供建築之用云云，並不足採。至系爭土地既係建築基地現存建物已逾建蔽率之上限，而不得供建築之用，則上訴人所稱系爭土地合併、分割前之系爭61-5地號土地謄本上原有「非經呈准不得移轉或分割」之註記，經奉68.6.6.府地籍字第37150號刪除一節，並不影響系爭土地現無從供建築之用之認定。則上訴人聲請調閱宜蘭縣政府68年6月6日府地籍字第37150號公文全卷，已無必要，且該公文全卷已於77年間因逾保存期限，經宜蘭縣政府銷燬完竣，亦有該府102年6月17日府地籍字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第43頁），故該公文全卷亦無從調閱，附此敘明。
⑸至系爭土地雖經宜蘭縣政府以83年11月3日府建都字第
121486號公告免指示建築線，固有宜蘭縣政府100年7月25日府授建城字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第73頁）。然徵諸證人即宜蘭縣政府建設處之承辦人何晟孜於原審證稱：「建築線是不會考慮是否為其他使用執照的建築基地的問題」、「（可以指定建築線）不一定（可以建築）」等語（見原審卷第156頁反面），是系爭土地雖經宜蘭縣政府公告免指示建築線，然不因此即使系爭土地得供建築之用，亦堪認定，是上開函示不足為有利於上訴人之認定。
⑹又系爭建造執照所載之基地面積為793平方公尺，有效
建地面積為510.23平方公尺，有系爭建造執照在卷可參（見原審卷第96頁）。上訴人質疑建蔽率應以建築面積與基地面積比計算，而非以建築面積與有效建地面積比計算云云。經核，系爭使用執照卷附之建築圖（見原審卷第97頁），基地有效面積係以基地面積扣除退縮地、騎樓地而得，計算建蔽率即係以建築面積與基地有效面積比而得係61%，復經宜蘭縣政府函覆建蔽率已達61%，亦如上述，足見該建蔽率之計算並無錯誤。況上訴人自行提出據以計算系爭建造執照之建蔽率，亦以建築面積與有效基地面積比為其計算方式（見本院卷第40頁），是上訴人上開所辯並無所據，自難憑採。
⑤綜上所述，系爭土地現無法供建築房屋之用，而存有不符系爭買賣契約預定效用之瑕疵，已堪認定。
㈡被上訴人得否依民法第359條解除系爭買賣契約？
①按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條
之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條前段定有明文。
②系爭土地現無法供建築房屋之用，而存有不符系爭買賣契
約預定效用之瑕疵，已堪認定，揆諸上開規定，被上訴人自得據以解除系爭買賣契約。查被上訴人於101年1月6日發函上訴人，表明解除系爭買賣契約之意，該意思表示已到達上訴人，有律師函2份在卷為憑（見原審卷第13-14頁）。被上訴人再以起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意，該繕本於101年3月12日寄存送達，有送達證書在卷可參（見原審卷第19-21頁），故已於101年3月22日發生送達之效力，是該解除系爭買賣契約之意思表示於
101年3月22日再次到達被上訴人。故系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，已堪認定。
③至上訴人辯稱依系爭買賣契約被上訴人負有申請建築線指
定之義務，則系爭土地是否可供建築之用即為被上訴人應負查證之責任及義務，被上訴人不得解除系爭買賣契約云云。經查：
⑴按「本案土地倘未能指定建築線時，買方（按即被上訴
人）得解除本契約同時賣方應無息退還已收受之價金」、「申請建築線指定之工作及費用由買方（按即被上訴人）負擔。買方應於簽定本約日起30日內完成領取建築線指示。逾期視為已得定建築線」、「雙方同意於確認本條第2、3、6項之事項後3日內委任之地政士應提出申報土地增值稅」，觀諸系爭不動產買賣契約第12條第6項、第7項、第8項約定至明。是被上訴人依系爭買賣契約確負有申請建築線指定之義務。
⑵次按買受人因重大過失，而不知有民法第354條第1項
所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，民法第355條第2項前段雖定有明文。然參以證人即系爭買賣契約草擬人陳振旭於原審證稱：「我配合的仲介公司的孔小姐跟我提到系爭土地已經算成交，準備要簽約，我就透過孔小姐向買賣雙方提出一份一般土地買賣契約的範本讓買賣雙方參考，並說如果有其他的買賣條件也可以提出來，買方有提一些特別的條件，賣方沒有。買方所提的條件主要就是建築線的部分就是第12條第6項、第7項的部分。契約第12條以前，都是一般契約範本裡面的文字。第12條的部分就是我們經驗上認為要明文，及買方認為要明文的部分」、「（簽約當天說磋商的重點是）第12條第3項、第7項雙方磋商比較久，另外我也有再增加第8項」、「買方因為系爭土地是素地，買方要確定能夠蓋房子，指定建築線是可以建築的條件之一，這是買方的要求，應該就是要確認系爭土地可不可以做建築使用」、「指定建築線的條文是我之前就先擬好，因為買方的要求就是要能夠建築房屋，所以我就先以建築線的指定作為標準來擬定條文」、「沒有直接去討論到可不可以蓋房子，但是建築線之指定是建屋之條件，如果沒有辦法指定建築線，當然不能蓋房子，就依第12條第6項處理」、「（買賣契約第12條第6項有關建築線一詞）是我自己擬的，是依據我的執業經驗，因為買方要求要能夠蓋房子，所以我才會擬這樣的文字，並不是買方要求的文字」、「（第12條第
7項約定的意義）指定建築線並不是我的專業領域，是買方自己要去了解，是買方自己要找專業人士去做。為控制契約的進行，以及我自己了解申請建築線大概需二週的時間，所以我才會定30日內的時間來控制契約的進行。若買方未於期間內提出申請建築線，雙方就認為可以指定建築線，就繼續契約的其他約定內容的進行」、「（第12條第7項關於逾期視為已得定建築線）不是（表示系爭土地即符合買方建屋的要求）可不可以建築是建築機關的要求。這條的約定就是要讓買方有一個壓力趕快提出申請」、「（申報土地增值稅）有（特別依契約第12條第8款由雙方確認等情），確實依照文字的內容來進行」等語（見原審卷第107-111頁）。顯見系爭不動產買賣契約第12條約定申請指定建築線一事，乃系爭不動產買賣契約之草擬人陳振旭代書，因明瞭被上訴人購買系爭土地係用以供建築之用，而依其個人執業經驗所擬定，並非出於被上訴人所要求。且被上訴人嗣亦依約向宜蘭縣政府申請指定建築線，而經宜蘭縣政府函覆之前業以公告免指示建築線，有宜蘭縣政府100年7月25日府授建城字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第73頁），已如上述。而指定建築線與系爭土地是否因逾建蔽率之上限而無法供建築之用，乃屬二事，亦如上述，則自難以被上訴人負有申請建築線指定之義務，即認被上訴人有查證系爭土地是否已逾建蔽率之最大上限而無法供建築之用之義務，再進而推論其不知系爭土地有上開瑕疵有重大之過失，不得據以解除系爭買賣契約。故上訴人就此所辯，亦不足採。
㈢被上訴人得否依民法第259條規定請求上訴人返還買賣價金
？上訴人得否主張被上訴人應移轉系爭土地所有權，並交付系爭土地為同時履行抗辯？①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付
為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第
1項前段定有明文，該規定於契約解除，當事人雙方互負回復原狀之義務時亦有準用，觀諸民法第261條規定至明。再按契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務（最高法院28年上字第576號判例意旨參照）。又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。此項損害賠償，應不包括同法第259條第2款所定應返還自受領時起之利息，蓋此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非同法第260條之損害賠償（最高法院72年臺上字第4365號判例意旨參照）。是契約解除後所負回復原狀之義務，如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259條第2款所定回復原狀之方法，與民法第233條規定之遲延利息尚屬有間，非屬遲延責任之規定。
②系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，已如上述，而被上
訴人已付清買賣價金934萬6,733元，上訴人亦已將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之陳玉萍，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又上訴人林中孚、林中彥、林秀慧就系爭土地原應有部分如附表所示，則有土地謄本在卷可稽（見原審卷第47-48頁、第58-59頁、第66頁、第68-69頁），揆諸上開規定，上訴人自應將其等所受領之買賣價金934萬6,733元，依附表所示就系爭土地原應有部分比例，即附表應返還被上訴人價金欄所示金額，附加自受領時起之利息返還被上訴人。惟被上訴人亦負回復原狀之義務，即將系爭土地依附表所示應有部分比例，分別移轉與上訴人，並交付系爭土地予上訴人之義務。則被上訴人請求上訴人分別於被上訴人將系爭土地如附表所示應有部分移轉並交付予上訴人之同時，將附表所示金額及受領後之起訴狀繕本送達翌日即101年3月23日止，按週年利率5%計算之利息給付予被上訴人，為有理由，應予准許。
③至上訴人辯稱系爭土地現登記於陳玉萍名下，被上訴人就
系爭土地如附表所示應有部分移轉登記予其等之義務，已履行不能，自喪失系爭買賣契約之解除權云云。經查：
⑴按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之
給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第262條前段定有明文。
⑵查上訴人已依系爭買賣契約將系爭土地移轉登記予被上
訴人指定之陳玉萍，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而陳玉萍為被上訴人之配偶，被上訴人自陳係本於其與陳玉萍間借名登記之法律關係而將系爭土地登記於陳玉萍之名下，上訴人就此亦不爭執（見本院卷第47頁），則被上訴人自得終止其與陳玉萍間之借名登記關係，而將系爭土地移轉登記予上訴人，被上訴人亦自承就此並無履行不能之情事（見本院卷第35頁反面），自難認被上訴人就系爭土地所有權移轉登給予上訴人之義務已不能返還，再認定被上訴人無從解除系爭買賣契約。
④另上訴人又辯稱其既已就其所負返還受領之買賣價金部分
，行使上開移轉系爭土地所有權登記回復原狀之同時履行抗辯，被上訴人不得再請求其給付遲延利息云云。然查，上訴人依系爭買賣契約受領之買賣價金為金錢，依民法第
259條第2款之規定，於契約解除後所負回復原狀之義務，本即應附加自受領時起之利息償還之，此屬回復原狀之方法，並非民法第233條所謂之遲延利息，自與最高法院50年臺上字第1550號判例所述行使同時履行抗辯權後，可免除遲延責任一節有間，自無從據以免除上訴人依民法第
259條第2款規定所負回復原狀之義務，包括應附加自受領買賣價金時起利息之義務。故上訴人就此所辯，與法不符，亦無足採。
㈣系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，被上訴人依民法第
259條規定，請求上訴人分別於被上訴人將系爭土地如附表所示應有部分移轉予上訴人，並將系爭土地交付之同時，將附表所示金額及受領後之起訴狀繕本送達翌日即101年3月23日止，按週年利率5%計算之利息給付予被上訴人，為有理由，應予准許，已如上述。是被上訴人另依民法條179條、第226條第1項規定請求上訴人返還買賣價金，即無再予論述之必要。則本件其餘上開爭點㈣至㈩，亦無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第259條規定，請求上訴人分別於被上訴人將系爭土地如附表所示應有部分移轉予上訴人及交付之同時，將附表所示金額及受領後之起訴狀繕本送達翌日即101年3月23日止，按週年利率5%計算之利息給付予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告假執行，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另原判決命被上訴人所為之對待給付，就上訴人所為被上訴人應交付系爭土地之同時履行抗辯部分，漏未諭知，爰諭知如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月3日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月5日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
上訴人系爭土地被上訴人
應有部分應返還買賣價金林中孚2分之1467萬3,367元（計算式見註1）林中彥4分之1233萬6,683元（計算式見註2）林秀慧4分之1233萬6,683元（計算式見註2）註1：0000000元×1/2=0000000元（元以下4捨5入）註2：0000000元×1/4=0000000元（元以下4捨5入）