裁判字號：最高法院98年台上字第7011號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０一一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一三九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判論處上訴人甲○○犯如原判決附表所示各罪均累犯之刑，固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定上訴人自民國九十六年九月間某日起至九十七年三月三日止，單獨販賣價格新台幣（下同）二千元之第一級毒品海洛因予 唐渝翔 四次，每次得款各二千元；另同時販賣價格各二千元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予唐渝翔三次，每次得款各四千元。於理由內說明：證人唐渝翔證述向上訴人前後購買毒品次數，以於第一審證述之交易毒品次數對上訴人較屬有利，爰認定其單獨販賣價格二千元之海洛因四次予唐渝翔，得款各二千元；另同時販賣價格各二千元之海洛因及甲基安非他命三次予唐渝翔，每次得款各四千元等語（見原判決第七頁第十九至二四行）。然依原判決所引唐渝翔於第一審之證言係供稱：伊認識上訴人，因為伊等都有在施用毒品，毒品來源不一定，有二、三處，有時候上訴人這邊的毒品比較好，就會叫上訴人幫忙調，上訴人會打電話跟「 成哥 」調毒品。剛開始0000000000這支門號是「成哥」在拿的，後來「 阿成 」不理會伊，就把電話交給上訴人，伊是打電話要上訴人幫忙向「阿成」調毒品，……，伊與上訴人調過七、八、九次毒品，每次二千元。伊在偵訊中講的「 阿仁 」就是「阿成」，0000000000電話後來是「 阿傑 」在使用，至於伊透過「阿傑」去拿過幾次毒品，伊忘了，是自去年的九、十月開始，透過這支電話與上訴人聯絡，再透過上訴人向「阿成」拿毒品，伊都是在台中市區拿的，伊跟上訴人聯絡後，有時候是上訴人拿給伊，有時候不是上訴人拿來的，不一定，上訴人的綽號是「阿傑」，伊是打0000000000這支電話透過上訴人向「阿成」拿毒品，購買的數量及價錢都不多，上訴人不會從中賺取利益，否則也不會去找他，伊的意思是透過上訴人買毒品，不是跟上訴人買毒品，伊透過上訴人向「阿成」購買之毒品，海洛因及甲基安非他命都有，有時候一次買二種，有時候一次買一種，次數都差不多，買甲基安非他命大約三次，伊都跟上訴人講拜託他拿多少錢去還給人家，上訴人就知道伊要請他幫忙調毒品了，上訴人去調毒品的過程，上訴人有載過伊一、二次，上訴人先打給「阿成」，伊與上訴人在車上等，「阿成」就拿過來，警詢時伊說打0000000000電話透過「阿兄」聯絡「阿仁」購買毒品中之「阿兄」，就是上訴人。伊向上訴人調甲基安非他命至少三次，海洛因至少七次，加起來至少約十次等語（見原判決第六頁第三至二九行）。依證人唐渝翔所證上情，上訴人應僅係幫唐渝翔調毒品而已，並無營利行為，原判決引為上訴人營利販賣毒品予唐渝翔次數之依據，已有未妥。（二）、關於上訴人販賣毒品海洛因予 莊家欣 之次數，原判決事實認定上訴人共販賣價格一千元之海洛因予莊家欣三次，每次得款各一千元。於理由亦認莊家欣於第一審證述之交易毒品次數三次，對上訴人較屬有利， 爰採 為認定之依據（見原判決第九頁倒數第五至二行）。然依原判決所引莊家欣於第一審證稱：伊認識上訴人，上訴人是幫「阿成」送藥時認識的，伊與「阿成」買海洛因時，「阿成」會打伊的手機，因為那時候伊沒有很常吸食，「阿成」要賺錢，就會打電話來問伊要不要，伊向「阿成」買過三、四次毒品……，伊跟阿成買毒品，都是上訴人拿毒品給伊，錢是當場拿給上訴人，接電話的人是「阿成」，因為電話中他都自稱是「阿成」，「阿成」每隔一段時間就會打電話給伊，如果伊有需要，就與「阿成」約定好時間地點及金額，再由上訴人給伊，一直都是「阿傑」即上訴人毒品給伊的……，錢伊當場拿給「阿傑」，伊與上訴人是在去年九月認識的，是他送毒品給伊時認識的，買毒品都是伊跟「阿成」談好，由上訴人交付給伊，上訴人不知道伊真實姓名，都叫伊「 小欣 」……，去年九月份時伊曾跟上訴人合資買過毒品一次，伊出資一千元，買多少不曉得，反正上訴人會把毒品拿給伊，合資購買之毒品是向「阿成」購買，交付地點也是在台中市○○路與山西路附近之嘉年華KTV那裡，伊一直沒有看過「阿成」伊確定與伊聯絡的是「阿成」，因為聲音不一樣等語（見原判決第八頁第十一行至第九頁第三行）。依莊家欣上開證言，僅能證明上訴人有交付毒品海洛因予莊家欣或莊家欣曾與上訴人合資購買毒品，無法證明上訴人係意圖營利販賣毒品。原判決引為上訴人營利販賣毒品海洛因予莊家欣次數之依據，亦有未妥。（三）、原判決以經警於九十六年十月十三日十八時十五分許，在台中市○區○○路○○○巷與梅川東路口處查扣上訴人所有之第一級毒品海洛因二十六包海洛因（合計毛重九點一公克）及第二級毒品甲基安非他命四包（合計毛重二公克）；九十六年十一月十三日十五時許，在台中市○區○○路與崇德路口查扣上訴人所有之第一級毒品海洛因十二包（合計淨重二點零四公克）及第二級毒品甲基安非他命三包（合計淨重一點六九一四公克）；九十六年十一月二十二日十六時許，在台中市○區○○路與太原八街口處查扣上訴人所有之第一級毒品海洛因十六包（合計淨重二點二六公克）及第二級毒品甲基安非他命二包（合計淨重零點二五七四公克）等物，為認定上訴人販賣毒品予 楊依純 、唐渝翔、莊家欣之憑據。然上訴人辯稱上開毒品係供其自己吸食之用等語，而上開毒品分別扣於台灣台中地方法院九十六年度訴字第四四九七號、九十七年度訴字第四三六號等施用毒品刑事卷件，且該案判決確定後業經檢察官執行沒收銷燬完畢，亦經原審前審調取台灣台中地方法院檢察署九十七年度執字第一四五○五號、九十七年度執緝字第一六一八、一六一九號執行卷核閱屬實（見原判決第十四頁倒數第四行至第十五頁第一行），能否作為本件上訴人販賣毒品之證據，已不無疑問。況上開毒品為警查獲之時間，分別為九十六年十月十三日、同年十一月十三日及同年十一月二十二日，均在原判決事實一之㈠所認定上訴人販賣毒品海洛因予楊依純時間（九十六年十二月間某日起至九十七年四月間某日止）之前，毒品既經查扣，可否認定係上訴人其後販賣毒品予楊依純之憑據，亦不無研求餘地。（四）、原判決理由謂警方依監聽錄音所製作經原判決引用之監聽譯文，業經證人楊依純證述確係其與上訴人之對話無訛（見警卷第二四頁），復經第一審、原審提示予檢察官、上訴人及辯護人，皆未見爭執，該通訊監察譯文自具有證據能力等語（見原判決第十八頁第二一至二五行）。然該通訊監察譯文經第一審提示並告以要旨時，上訴人之辯護人主張其為審判外陳述，沒有證據能力（見第一審卷第一一七頁）；原審於九十八年七月二十一日審理時，經審判長提示通訊監察譯文並告以要旨時，上訴人亦主張都是亂講的，裡面的人伊都不認識（見原審卷第六五頁）。原判決謂上訴人與辯護人皆未見爭執，與卷內資料不符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十七日
Ｅ