裁判字號：最高法院98年台上字第6992號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九九二號上訴人丙○○
乙○○甲○○○
丁○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一六三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一七二０六、一九四六五、二二九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○○、丁○○（下稱上訴人等）上訴意旨略稱：㈠、依起訴書所載之犯罪事實，丙○○、乙○○因共同犯 圖利容留 性交及圖利容留猥褻二罪，先後於民國九十五年六月二十二日及同年七月十四日遭警查獲，該二罪之犯罪時間，既跨越刑法於同年七月一日修正施行之前後，原審未將該二罪論以連續犯，自有未當。㈡、縱認前開二罪無連續犯規定之適用，但依其犯罪構成要件，本均含有反覆實行之集合犯性質，原審未以集合犯論處，亦有未洽。㈢、警方於九十五年六月二十二日及同年七月十四日均以「臨檢」之名義，逕對丙○○所經營位於高雄市○○區○○○路○○○○○號一、二樓之「人之初茶苑」進行搜索，但因其違反法定程序，所扣押之證據均係違法搜索取得，應均無證據能力，原審仍採為判決之依據，並難認為適法。㈣、依卷附高雄市政府警察局新興分局中山路派出所（下稱中山路派出所）警員所出具之「職務報告」記載，本件係警員喬裝成客人進入「人之初茶苑」查察，若該茶苑確有專人查驗、過濾前往消費之客人，何以會放任喬裝成客人之警員進入，且該警員在其包廂內蒐證即可，何須如原判決事實所認定，以假借欲吐檳榔汁而在包廂外走道行走，始能發現有男客與該茶苑女服務生正從事性交易之情形，況該茶苑之女服務生 沈煒婷 、 王慈楓 、 陳詩茹 等人於第一審亦均陳稱於應徵工作時，已被告誡在店內不得從事性交易，另該茶苑一樓通往二樓之樓梯口大門旁，設有一個可供人員自由上下樓層之側門，足見店內並未受到門禁管制，茶苑復僅固定向每位客人收取茶資新台幣（下同）一千五百五十元，則縱店內女服務生有私下與男客為性交易，茶苑既未額外獲取利益，自無居中媒介之動機，況店內亦未裝設有為逃避警方臨檢或查緝之警鈴，證人 李鴻昇 、 林大欽 、 林明毅 雖均證陳店內有容留、媒介性交易之犯行，然此係女服務生個人擅自違反店規之行為，自不應由上訴人等共負其責，原審未詳究及此，復未說明前開有利於上訴人等之證據何以不足採納之理由，顯屬理由不備。㈤、丁○○係受僱擔任「人之初茶苑」之消防員，九十五年七月十四日適逢颱風來襲，因強風吹壞茶苑大門，其乃在該處門旁從事維修工作，並無把風之行為，此由警員 吳宗維 於第一審陳稱當時曾見丁○○身旁桌上放有一些工具，得以證明，卷內復查無丁○○有為掩飾該茶苑之媒介、容留猥褻犯行，而有通風報信之行為，原審率認丁○○有把風之犯行，尚嫌速斷云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定丙○○、乙○○有其事實欄二及上訴人等有其事實欄三所載之犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○○部分之不當科刑判決，改判論處丙○○、乙○○共同犯圖利容留性交罪（各量處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月），及共同犯圖利容留猥褻罪（各量處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月）等罪刑；論處甲○○○共同犯圖利容留猥褻罪罪刑（量處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日）。另撤銷第一審關於諭知丁○○無罪部分之判決，改判論處丁○○共同犯圖利容留猥褻罪罪刑（量處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日）。已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對於修正後刑法已刪除連續犯之規定，本件丙○○、乙○○於九十五年七月十四日為警查獲之共同圖利容留猥褻犯行，係在同年七月一日刑法修正施行之後，如何之與其等前於同年六月二十二日遭警查獲之共同圖利容留性交犯行無連續犯關係；前開二罪之犯罪時間有相當差距，且係前罪為警查獲後再犯，如何之無法成立集合犯；依憑乙○○之供述，證人 邱治平 、吳宗維、 林英新 、李鴻昇之證述，暨卷附搜索及扣押筆錄、警察權利告知書、逮捕通知書，如何已足認定本件警方於九十五年六月二十二日及同年七月十四日二次對「人之初茶苑」之搜索，均符合刑事訴訟法有關同意搜索之規定，所扣押之證物應具有證據能力；證人沈煒婷、王慈楓、陳詩茹於第一審雖均證陳「人之初茶苑」禁止其等與客人從事性交易，惟該茶苑果真嚴格禁止性交易，李鴻昇等男客如何能與該店女服務生為性交或猥褻之行為，乙○○、甲○○○又如何敢在店內媒介、容留男客為前開行為，所證如何之均與事實不符而不足採信；上訴人等雖主張在茶苑內一樓通往二樓之樓梯口設置之管制門旁，另有一個通道可通往二樓云云，但依證人 黃天寶 、陳寶寶、邱治平之證詞，卷附該通道之照片，如何之已堪認定該通道僅供店內員工使用，非作男客通行之用；依據丙○○之供述，證人邱治平、吳宗維、林英新、 周玫吟 之證述，如何之足以認定本件警察於前往前開茶苑查緝時，店內確曾響起警鈴聲，以警告店內二樓人員將有警員臨檢、查緝之情；丙○○諉稱其已一再向店內女服務生強調不可有色情行為，茶苑亦僅向客人收取每小時一千五百五十元之包廂費，不因女服務生有色情行為而多得利益，實無媒介、容留女子與人為性交、猥褻行為之動機，本件應係女服務生自行與男客約定性交易，其並不知情，丁○○諉稱其領有消防員執照，係受僱擔任茶苑之消防員，負責維修店內損壞之物品，九十五年七月十四日係颱風天，強風將店門吹壞，其係在該處門旁作維修工作，當時門旁桌上、地上並放置有維修工具，並無把風之行為各云云，如何之均不足採信。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又依卷內資料，警員林英新於原審已陳稱其於九十五年七月十四日喬裝成客人進入「人之初茶苑」時，係由乙○○於查看身分證後，即引介女服務生 蔡佩君 帶領其至二樓包廂，嗣其僅與蔡佩君聊天，並未詢問該茶苑有無從事色情交易。乙○○、蔡佩君當庭對林英新之前開陳述，亦未予爭執。另前揭中山路派出所警員邱治平所出具之「職務報告」復載明：「職據報本轄高雄市○○區○○○路○○○○○號（店招－人之初茶苑）涉及經營色情……經喬裝客人之警員入內於二室消費，期間假借欲吐檳榔汁之名義由走道行走時，發現有人在該址三室性交易時，並通知在外埋伏之警員入內臨檢……」等語。是原判決對喬裝成客人之警員如何得以進入「人之初茶苑」及該警員為何係在該茶苑包廂外走道發現該店有從事性交易之犯行等情，疏未敘明其憑以認定之理由，稍欠周延，惟顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為上訴第三審之適法理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
Ａ