裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第105號民事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：執行異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決98年度訴字第105號原告戊○○○兼前一人訴訟代理人丁○○○前二人共同訴訟代理人 林益堂 律師被告渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 彭成青 律師複代理人乙○○上列當事人間請求執行異議之訴事件，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠本院
97年度執字第7333號所為之強制執行名義，應予撤銷；㈡本院97年度執字第7333號強制執行事件就原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段5-23、5-24地號及187、188建號（下稱系爭房地）所為之強制執行程序應予撤銷；㈢確認被告於本院97年度執字第7333號執行案件中之債權不存在；㈣被告應將系爭房地所設定之最高限額抵押權塗銷。嗣變更聲明為：㈠確認於本院97年度執字第7333號執行案件中被告所持之本院87年度拍字第180號、87年度拍字第185號執行名義之債權不存在；㈡被告應將系爭房地所設定之最高限額抵押權塗銷。原告上開訴之變更，經核係屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：系爭房地係原告與訴外人家旺建設股份有限公司（下稱家旺公司）合建而取得所有權，家旺公司未經原告之同意，於未辦妥系爭房地移轉過戶予原告之手續前，於83年
1月7日持系爭房地設定本金最高限額新臺幣（下同）10,020,000元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，向被告借款4,165萬元，被告隨即於83年1月7日撥款予家旺公司，家旺公司並於同日分五次將4,165萬元提領一空，計至97年4月2日止，家旺建設尚欠被告4,206,42
5元未清償。上開被告借貸行為，原告並無提供銷售買賣契約書證，亦無出具不動產抵押切結書證，且未經對保及鑑價手續，且未告知原告，亦未經原告簽名蓋章，僅依當時省議員 童福來 名義即可借貸，且擴張信用至4,165萬元，因此顯見該貸款程序違法，該貸款與原告並無關係，係被告行員與家旺公司共同意圖為第三人不法之所有，侵害原告之系爭房地所有權，因此，系爭最高限額抵押權之設定法律行為應屬無效，依民法第113條，被告應予回復原狀並塗銷系爭最高限額抵押權。另依民法第184、185條侵權行為法律關係，被告亦應予塗銷系爭最高限額抵押權。又上開家旺公司未清償之抵押債權額業經訴外人甲○○、 陳淑貞 清償完畢，債權已消滅，且最後一位代償者甲○○亦同意被告塗銷抵押權，有甲○○與被告簽署之協議書可憑，故被告對原告之債權已不存在，被告自有塗銷抵押權之義務與責任。另原告於系爭房地上建有鐵皮屋各88平方公尺，其增建部分雖未辦妥保存登記，但仍屬原告所有，不屬於設定抵押範圍，顯非強制執行之範圍，被告聲請執行查封未設抵押建物，殊屬違誤。並聲明：㈠確認於本院97年度執字第7333號執行案件中被告所持之本院87年度拍字第180號、87年度拍字第185號執行名義之債權不存在；㈡被告應將系爭最高限額抵押權塗銷。
三、被告則以：被告係於83年1月7日取得系爭最高限額抵押權，當時系爭房地之所有人為訴外人 粘為俊 與家旺公司二人，而原告戊○○○係在83年1月17日方取得5-23地號土地及18
8建號建物之所有權登記，原告丁○○○則係於85年7月11日始取得5-24地號土地及187建號建物之所有權登記，可見原告取得系爭不動產之時間皆在被告取得系爭最高限額抵押權之後，因此，原告取得系爭房地之所有權時，原先已存在之系爭最高限額抵押權並不受任何之影響。至原告所提被告已和訴外人甲○○達成協議一事，則查該協議書係針對訴外人甲○○應清償之金額，及其名下坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及183建號建物上之抵押權如何塗銷所做成，與原告無關，更非表示原告所有系爭房地之系爭最高限額抵押權也要塗銷。另原告所搭蓋之鐵皮屋增建部分，係附屬於原有主建物之上，常助主建物之效用，為主建物之附屬建物，該增建部分自為查封效力所及，同時亦在系爭最高限額抵押權之效力範圍內，因此，本院97年度執字第7333號強制執行拍賣之範圍包含該增建之附屬建物，並無違誤。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠查訴外人家旺公司邀請訴外人 張慶榮 等4人為連保人，於83
年1月7日向被告借款4,165萬元，並於83年1月7日以訴外人粘為俊與家旺公司所有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權擔保上開借款。被告於83年1月7日取得系爭最高限額抵押權時，系爭不動產之所有人仍為訴外人粘為俊與家旺公司二人，而原告戊○○○則係於83年1月17日始取得5-23地號土地及188建號建物之所有權，另原告丁○○○則係於85年7月11日始取得5-24地號土地及187建號建物之所有權等情，業據原告提出系爭房地之土地及建物登記謄本、系爭房地之買賣所有權移轉契約書等件為證，且為被告所不爭執，應屬真實。按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第867條訂有明文規定。本件被告在原告取得系爭房地所有權之前即已先設定取得系爭最高限額抵押權，依上開法條之規定，被告設定取得之系爭最高限額抵押權，並不會因為系爭房地所有權之讓與而受影響，因此，系爭最高限額抵押權仍然存在於原告所有之系爭房地上。準此，被告就系爭最高限額抵押權所擔保之借款未獲清償之部分，自得依法實行抵押權，拍賣系爭房地，以受清償。原告雖主張：上開家旺公司向被告貸款之程序違法，該貸款與原告並無關係，係被告行員與家旺公司共同意圖為第三人不法之所有，侵害原告之系爭房地所有權，依民法第113條之規定，設定系爭最高限額抵押權之法律行為應屬無效，另依民法第184、185條侵權行為法律關係，被告亦應予塗銷系爭最高限額抵押權等語。惟查，原告此部分之主張，僅據其提出被告貸款予家旺公司之資金流向資料以及原告向行政院金融監督管理委員會銀行局檢舉貸款程序違法之資料為證，而上開資料經本院審閱結果，均無法證明被告之貸款程序有何違法或無效原因之處，此外。原告又未提出其他相關之積極證據以資證明，因此，原告此部分之主張，應不足採。
㈡原告另主張：上開家旺公司未清償之抵押債權額業經訴外人
甲○○、陳淑貞清償完畢，債權已消滅，故被告對原告之債權已不存在，被告自有塗銷抵押權之義務與責任等語，並提出被告與甲○○簽立之協議書為證。惟查，依協議書第一條第二項約定所載，系爭協議書和解之標的物僅限於甲○○所有之坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上建號183號建物，並不包含系爭房地在內。雖該協議書第四條第三項有約定：「乙方（即 吳金珍 ）同意甲方（即被告）拋棄苗栗縣○○鄉○○段5-23、5-24、5-28地號及同段183、187、
188建號之抵押權。」，但此一約定係指被告如果將來與原告談成和解清償事宜，要拋棄本案系爭最高限額抵押權時，甲○○會表示同意，而非原告已表示同意拋棄系爭最高限額抵押權之意，此業經證人甲○○到庭證述明確（見本院卷第
285頁）。參以證人甲○○復證稱：「（為何要與渣打銀行簽這份協議書？）因為我要工作，有時候我要趕貨沒有時間，而且我的房子有出租給別人，我為了要解決與銀行的事情，所以就簽這份協議書，我要給銀行2,644,800元，我總共開了三張票，頭期款是50萬元，第二期是1,144,800元，第三期是100萬元，這三張票都有兌現，銀行就說把我自己的那部分抵押權塗銷掉，後來銀行就有撤回對我的強制執行。」、「（和解的金額是否有包含原告的部分？）沒有，和解的部分是只有我的部分，所以才到代書事務所去簽名。」、「（所給2,644,800元是否為不包含原告的部分？）是的。
」、「（和解的標的物是否為5之28地號土地及183建號建物？）是的。」，足見該協議書之和解範圍應僅限於吳金珍所有之上開不動產，並不包括原告所有之系爭房地在內無誤，故原告上開主張，亦不足取。
㈢末按抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。以建築物
為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及。民法第862條第1、3項訂有明文規定。查原告於坐落苗栗縣○○鄉○○段187、188建號後方所增建之建物，均係附屬於原有主建物即187、188建號建物之上，為主建物之附屬建物等情，業經本院調閱本院97年度執字第7333號執行卷核閱無誤，依上開法條之規定，該增建部分均應為查封效力所及，且亦為系爭最高限額抵押權之效力所及，故本院97年度執字第7333號強制執行案件查封拍賣之範圍包含該增建之附屬建物，並無違誤。原告主張該增建部分仍屬原告所有，並非系爭最高限額抵押權效力所及，顯屬有誤，應不足採。
㈣綜上，原告既無法證明被告之貸款行為有何違法或無效原因
之處，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權又未獲清償完畢，而原告所增建之建物又為系爭最高限額抵押權之效力所及，則被告據此實行系爭最高限額抵押權，拍賣系爭房地及其增建建物，洵屬有據，從而，原告訴請確認於本院97年度執字第7333號執行案件中被告所持之本院87年度拍字第180號、87年度拍字第185號執行名義之債權不存在，並請求被告應將系爭最高限額抵押權塗銷，即屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年4月20日
民事庭法官王炳人以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官尤旗樟中華民國99年4月20日