裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第180號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一八０號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡清河右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第二九三一號中華民國八十八年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一五０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十八年九月二十五日晚上二十時五十分許，侵入臺南縣○○鎮○○路○○○號「南榮工專女生宿舍」，即有人居住之建築物，先於該宿舍五０七號房竊取 蘇家伶 所有客觀上足以危害他人生命、身體安全之兇器螺絲起子二支，携帶身，再持該二支螺絲起子，連續竊取該宿舍四樓、三樓、二樓之寢室內財物，分別在該宿舍四０五號房竊得 宋婉伶 所有新臺幣（下同）五百元、二０二號房竊得乙○○所有三百元、五０六號房竊得丙○○所有六百七十二元，另進入二０一號房等三間房間著手行竊，因未放有金錢而未得逞。嗣經警據報前往，在二０一號房將甲○○逮捕，並查扣甲○○行竊時所携帶之螺絲起子二支及所竊得之上開財物。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，惟辯稱：螺絲起子係在現場所竊，並非携帶云云。經查，携帶兇器竊盜，係以行為時觀察，祗須行竊時携帶具有危險性之兇器為已足，並不以行竊之初即携帶為必要，更不以有行兇之意圖為必要，故被告於行竊時先行竊取螺絲起子，再持之以行竊，仍屬携帶兇器竊盜。而被告自白之犯罪事實，核與被害人宋婉伶、乙○○、丙○○、蘇家伶警訊時指述相符，並有贓物認領保管據一紙在卷可參，被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查螺絲起子為鐵質材料，尖形鋒利，客觀上顯具有行兇之危險性，足以對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種。又學校之學生宿舍係學校提供給學生住宿起居之場所，各有其監督權，不失為住宅性質。被告於夜間携帶螺絲起子進入宿舍行竊，有部分得手，部分尚未得手，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第二項加重竊盜既遂、未遂罪。被告上開先後多次竊盜行為，雖在同一宿舍內，但所侵害之法益不同，且時間緊接，所犯為同一構成要件之罪名，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，論以携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜既遂一罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按法院除案件有牽連或連續關係外，不得就未經起訴之犯罪事實審判，最高法院四十五年臺上字第一二四二號判例可資參照。本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十八年度營偵字第一五六六號）部分，經原審查明，被告甲○○於八十八年十月十日下午四時三十分許，以竹竿撬開臺南縣白河鎮火山一號碧雲寺廂房之窗戶，欲入內行竊時即為 周茂勝 發現報警當場查獲，僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，尚不能以論以刑法第三百二十一條第二項之竊盜未遂罪，自與本件無連續犯關係，原審加以審判，即與上述判例不合。又有關本件扣案之物，原判決未宣告沒收，亦未說明原由，亦有未洽。被告上訴意旨否認携帶兇器，雖無理由，然原判決既有可議，自應撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。為警查扣之財物一千四百七十二元部分已發還失竊之被害人；餘一千六百元為被告所有，非其犯罪所得，爰不予宣告沒收。另扣案之螺絲起子二支，雖係被告供犯罪所用，但係被害人蘇家伶所有，不合沒收要件，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十八年度營偵字第一五六六號）意旨另以：被告甲○○八十八年十月十日下午四時三十分許，以竹竿撬開臺南縣白河鎮火山一號碧雲寺廂房之窗戶，欲入內行竊時即為周茂勝發現報警當場查獲，因認告涉犯刑法竊盜罪嫌。按刑法第三百二十一條之竊盜罪，為同法第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以論以刑法第三百二十一條第二項之竊盜未遂罪（最高法院滬上字第五四號判例參照）。本件被告雖自白以竹竿撬開廂房窗戶欲入內行竊等情，足認被告主觀上已有竊盜犯意，然其以竹竿撬開窗戶之行為，亦僅止於著手於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之踰越其他安全設備行為，惟尚未接近前開廂房內之財物，並進而物色財物，即難遽以認定被告已著手竊盜行為，而認其涉犯刑法第三百二十一條第二項之加重竊盜未遂罪。自難認與本案有連續犯之裁判上一罪關係，本院依法不得就此犯罪事實予以審究，應檢還移送機關依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十一第一項第一、三款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官呂佳徵法官李文福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官徐瑞清中華民國八十九年二月二十九日附錄：本判決論罪法條刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第二項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、携帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。