臺灣臺北地方法院92年度訴字第2151號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2151號民事判決

裁判日期：民國92年12月24日

裁判案由：回復原狀等

臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第二一五一號
原告甲○○訴訟代理人 黃秀珠 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 曾志銘 右當事人間回復原狀等事件，本院於中華民國九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬肆仟壹佰柒拾元，及自民國九十二年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾陸萬肆仟壹佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應返還原告新臺幣（下同）二百八十六萬八千一百七十元，及自民國八十四年一月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告於八十二年十月二十日與被告就「新光花園別墅」簽訂房屋及土地預定買
賣合約書，向其購買「新光花園別墅」第Ｄ棟五號房屋乙戶、停車位乙位及座落在桃園縣○○鄉○○○段530-3、530-10、530-13、535、535-2、535-3等地號之房屋基地持份，買賣總價金九百二十萬整。從簽約時起至八十四年一月一日止原告業已繳納房屋及土地價款至十四期之款項（即自備款全額），合計二百八十六萬八千一百七十元。
㈡然系爭房屋建築品質不良，於施工期間即出現漏水、龜裂等多處瑕疵，而在八
十四年十月十九日被告催告原告繳清尾款後，系爭房屋仍有瑕疵存在，甚在八十四年十二月十八日兩造合意解約後系爭房屋尚有各戶嚴重漏水、天花板油漆不良變質落漆嚴重、地磚應以「雙獅、凱聚、冠軍等廠牌高級磁磚舖設」卻以其他廠牌低級品舖設致須依客戶需要拆除重做等瑕疵；且公共設施亦有龜裂、漏水及構造粗糙等問題。然被告無視工地施工品質未獲改善，處處瑕疵，為急於收取尾款，竟於八十四年十月十九日即以存證信函告知若不辦理貸款或繳清貸款金額將依違約罰責處理。原告初認以被告如此規模之大公司，其施工品質應有保證，有瑕疵亦會修復，故於八十四年十一月十八日以存證信函表達要求改善瑕疵及無人處理之不滿，並等待被告如何處置之書面回覆，然於八十四年十二月六日被告又發函，以原告違約為由，解除系爭契約。原告鑑於系爭房屋工程品質低落，且被告亦無處理瑕疵之意願，為免再作爭執，既被告有解約之意，原告亦同意解約，按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，兩造合意解除契約已如前述，依上開法條之規定，被告自應將原告繳納之款項，共計二百八十六萬八千一百七十元，並自受領時起附加利息，返還原告。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告解除契約、沒收原告已繳價金係以系爭合約第八條第一項約定：「．．
．逾期繳款或未配合登記手續辦理達十日，經乙方（被告）催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，即視為甲方（原告）違約，乙方得逕自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償．．．」為主要依據。
惟查：
⑴系爭合約係被告為與不特定多數人訂立契約而單方預先擬定，屬定型化契
約，依消費者保護法第十一條：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本於平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」之規定，前開第八條第一項約定應本於平等互惠原則作有利於消費者即原告之解釋。經查系爭合約第八條第一項約定雖未有須「可歸責於原告之事由」被告始能解除契約、沒收原告已繳價金之明文，然參酌同條第二項約定係以「可歸責被告之事由」致給付不能作為原告解除契約之基礎，依平等互惠原則而作有利原告之解釋，同條第一項亦應限於「可歸責於原告之事由」，被告始能解除契約。然查本件係因被告建築品質不良，經原告請求改善瑕疵後亦未改善，原告拒絕給付實有正當事由，非可歸責原告，被告解除契約之主張，自無理由。
⑵退步言，系爭合約第八條第一項約定倘無法作「應限於可歸責於原告之事
由，被告始能解除契約。」此一有利於原告之解釋，則本件系爭合約第八條第一項約定因「違反平等互惠原則」及「加重非擬約當事人之責任」，依消費者保護法第十二條：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。．．．」暨民法二百四十七條之一第二款：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分之約定無效：二、加重他方當事人之責任者」之規定，該項之約定無效。是以，被告不得依系爭合約第八條第一項約定而解除契約。
⑶被告雖辯稱消費者保護法於八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯
及既往原則，恐無法適用。然查有關消費者保護法之適用，依其施行細則第四十二條：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」之規定，必須「商品在消費者保護法施行前已流通進入市場」，始能排除消費者保護法之適用，就預售屋此一商品而言，因係就未來之物所簽訂之契約，故雙方在簽約時並無商品可流入市場，且依平均地權條例第八十一條：「土地買賣未辦竣權利移轉登記，承買人再行出售該土地者，處應納登記費二十倍以下之罰鍰」之規定，亦不容許預售屋在未過戶之前流通，故預售屋適用消費者保護法之時點，應以交屋時為基準，行政院消費者保護委員會台九十消保法字第○○五八○號函指出：「來函所詢預售屋係在消保法施行後始建造完成，消費者因該房屋之使用而受有損害，應屬產品責任問題，若其交付確在消保法施行後，自有消保法之適用」，亦採相同見解。是以，本件新光花園別墅房屋及土地預定買賣合約書雖於八十二年十月二十日簽署，惟建築完成可以交屋之日期，縱依被告八十四年十月十九日之存證信函所載，亦在八十四年十一月一日以後（原告仍否認發函當時系爭建築物已達到約定交屋之狀態），是依上開所述，自有消費者保護法之適用。
⑷另依民法債篇施行法第十七條之規定：「修正之民法第二百四十七條之一
規定，於民法債篇修正施行前訂定之契約，亦適用之。」故民法第二百四十七條之一規定，雖係在八十九年五月五日施行，但於本件系爭合約亦有適用之餘地。
⒉被告解除契約之主張，依前開所述，不生解除契約之效力，是系爭契約在被
告八十四年十二月六日以存證信函為解除契約之意思表示後，仍存在兩造之間。倘認為原告同意被告解除契約與被告發函解約間意思表示並無一致，而非合意解除契約，則因系爭合約仍存在兩造之間，然而被告已於八十七年三月廿日將系爭房地售出並移轉所有權與他人，就系爭房地之買賣已屬因可歸責於被告之事由致給付不能，原告已於九十二年八月十四日準備書㈠狀中為解除契約之意思表示，本件系爭合約經原告解除，依系爭合約第八條第二項及民法第二百五十九條之規定，被告自有返還原告已繳納價金之義務。
⒊再參酌行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過九十年九月三日內政
部台內中地字第9083628號公告之預售屋買賣契約書範本第二十七條第一項：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』．．．之規定者，買方得解除本契約。．．．」之規定，賣方違反「主要建材及其廠牌、規格」者，買方得解除契約。經查，系爭建物除有嚴重漏水、天花板油漆不良變質落漆嚴重等重大瑕疵外，另屬主要建材之磁磚，依兩造合約書附件之建材設備概要所載，應以「雙獅、凱聚、冠軍等廠牌高級磁磚舖設」，然被告卻以其他廠牌低級品舖設，致地磚日後有須依客戶需要拆除重作之情事，明顯已違反兩造「主要建材廠牌」之約定，原告八十四年十二月十八日之存證信函已表達被告違約及解除契約之意思，應已發生契約解除之效力。另依系爭合約第十五條：「本約附件為本約之一部份，與本約具有同等效力。違反任一約定，視為全部違約。」之約定，被告上開磁磚舖設廠牌之違反，應視為全部違約，且可歸責於原告，依系爭合約第八條第二項之約定，原告亦得解除契約請求被告返還已繳納之價金。
⒋倘認為被告主張解除契約、請求違約金為有理由者，則以被告沒收原告所繳
納之全部價款充作違約金，其比例高達房地總價金之百分之三十一點二，亦有違約金過高之情事。被告抗辯其「所受損害」為系爭房地之折舊價差一百四十二萬元；「所失利益」為被告自八十四年十二月六日發函解約後至八十七年三月二十日再出售交屋依法定利率百分之五計算計一百零五萬二千三百廿九元之利息；及上開損害賠償加計百分之十五計算之違約金計一百卅八萬元，損害賠償加違約金合計三百零六萬四千六百五十八元之約定賠償總額。
惟查：
⑴「所受損害」：被告主張折舊之一百四十二萬元損害，係解約之後所生之
損害，然按「．．．違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。．．．」最高法院八十五年度台上字第二五三二號判決、八十六年度台上字第一○八四判決及台灣高等法院八十九年度上字第四○六判決、最高法院八十六年度台上字第一○八四判決及台灣高等法院八十九年度上字第四○六判決迭著明文。
⑵「所失利益」：所謂所失利益應指依通常情形或已定之計劃可得預期之利
益，然而被告所主張原告自違約時所應給付之利息，並非被告依通常情形或已定之計劃可得預期之利益，自非被告所失利益；況被告上開所失利益之計算，係自解約後起算，自亦屬解約後所生之損害，依前開判決所述，亦不在違約金酌減之裁量範圍內。
⑶約定賠償總額：被告主張系爭合約第八條第一項約定之賠償總額應包括違
約金及損害賠償。然查「．．．按系爭房屋買賣契約第十二條及系爭土地買賣契約第三條約定：被上訴人若不按時繳付各期房地價款時，已繳付之全部價款均充作違約金及對上訴人之損害賠償云云，應指被上訴人有債務不履行情事時，上訴人即得按約定之金額請求違約金或損害賠償，並非約定上訴人於沒收被上訴人之價金作為違約金外，另得請求損害賠償，性質上應屬損害賠償總額預定之違約金，而非懲罰性之違約金。．．．」最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決，著有明文。是以，被告約定之賠償總額應包括違約金及損害賠償之說，顯無理由。
⑷本件原告已繳納系爭房地自備款全額，當已履行部分債務，則依前開依最
高法院四十九年台上字第八○七號判例，及同院八十八年度台上字第九八二號判決：「．．．而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。．．．」所載，請求於酌定違約金時比照被告所受利益而減少違約金之數額。
⑸債務人若能如期履行債務時，債權人得享受之一切利益係違約金酌減衡量
之主要標準。經查行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項：「二、買方違反『有關付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款最高不得超過百分之十五之金額。．．．」之規定，以房地總價款百分之十五作為違約金之最高額度，已考慮債權人得享受之一切利益；另以被告催告交屋當時之八十四年度財政部核定營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之淨利率為百分之十四被告之房屋興建投資業所能取得之履行利益僅房地總價款百分之十四；再依被告當年度之財務資料，被告之稅前純益亦僅百分之五點四二（稅前利益除以營業收入0000000÷000000000＝5.42）是倘原告如期履行債務時，被告得享受之一切利益應為房地總價金之百分之五點四二，至多亦不會超過百分之十四，且被告所興建之「新光花園別墅」房屋品質不佳，且牆壁滲水、漏水之情形甚為嚴重，故在系爭房屋有多處瑕疵、品質不良、口碑不佳之情形下，請求酌情衡定房地總價款百分之十以下之違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告返還超過鈞院酌定之價款，以保障消費者並符公平。
證據：提出房地預定買賣合約書、繳款發票、被告八十四年十月十九日存證信函
、原告八十四年十一月十八日存證信函、被告八十四年十二月六日存證信函、原告八十四年十二月十八日存證信函、原告律師函、新光花園別墅第一屆住戶大會暨成立管理委員會會議記錄、八十五年三月二十六日新光花園別墅會議議題及決議、行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過之預售屋買賣契約書範本各乙份、八十四年度營利事業各業同業利潤標準二紙、被告八十五年度年報二紙、調查表八份（以上均為影本）及照片八幀為證。
乙、被告方面：聲明：
㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠原告與被告間就「新光花園別墅」第Ｄ棟五號房屋等事件，被告先後寄發存證
信函要求原告依約辦理繳清貸款及準備交屋，未獲理會，依系爭房地預定買賣合約書第八條第一項約定：「．．．如逾期繳款或未配合登記手續辦理達十日，經乙方（即被告）催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，即視為甲方（即原告）違約，乙方得逕自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償，．．．」及第十一條第一項約定：「．．．除房屋有無法修繕之重大瑕疵致顯然不能使用情況外，甲方不得拒絕辦理交屋手續或拒不履行付款義務，否則乙方得依第八條之規定辦理。」以觀，原告之行為確已符合上述約定，則被告依約由已繳款項沒收作為違約金及損害賠償，自有依據。
㈡原告主張消費者保護法為法源依據，惟該法於八十三年一月十一日始公佈施行
，依法律不溯及既往原則，適用法律恐有問題。另原告主張瑕疵部分，「新光花園別墅」第一屆住戶大會暨成立管理委員會會議紀錄，並未指出系爭建物Ｄ５有何瑕疵，且八十五年三月二十六日新光花園別墅會議議題及決議由住戶所提要求改良部分，被告皆委由建商改良完畢且所有住戶皆已全部辦理交屋完畢，況此會議決議亦未指出系爭建物Ｄ５有何瑕疵，且當時原告已非所有權人。㈢次依據契約條款第八條第一項約定：「…如逾期繳款或未配合登記手續辦理達
十日，經乙方（即被告）催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，即視為甲方（即原告）違約，乙方得逕自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償，．．．」則系爭買賣房地總價為九百二十萬元，因原告違約致被告將系爭房地於八十七年再出售時，因「折舊」等等因素僅售得七百七十八萬元，其中差價一百四十二萬元自屬被告依法得主張損害賠償範圍中之「所受損害」，另「所失利益」則係自原告違約時起算之利息，即被告於八十四年十二月六日發函解約後至八十七年三月二十日再出售交屋時之利息，依法定利率百分之五計算，計有一百零五十二萬三百二十九元，則損害賠償範圍合計二百四十七萬二千三百二十九元，加計以十五％計算之違約金（即一百三十八萬元），則依約定之賠償總額（違約金＋損害賠償）為三百零六萬四千六百五十八元，甚至超過所沒收之金額。
㈣依最高法院八十八年台上一九六八號所示，「．．．倘違約金係屬損害賠償總
額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查本件係屬預售屋之買賣，被上訴人已依約繳納部分價金，原審既認定本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，竟未參酌上列事項，衡量上訴人實際上所受之積極損害及消極損害，用以判斷違約金是否過高，而僅以財政部所訂頒之房屋興建投資業同業利率標準表所載之純利率百分之十六為衡量標準，已難謂洽。．．．」，則除應計算被告所受之積極損害及消極損害，尚計十六％投資利率之所失利益；另九十年台上一七二三號：「．．．依契約書第八條約定：『如其他原因致不能貸款時，甲方願於接獲乙方通知之日起十日內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項』，被上訴人於八十六年十月七日催告上訴人於十日內辦理貸款，至八十七年十月十五日被上訴人通知解除契約共遲延三百六十三日，被上訴人受有貸款遲延利息之損失為三十三萬一千六百七十三元。．．．」則依系爭買賣契約書第八條第一項前段：「如甲方全部或一部不履行本約第三條、第七條之付款規定或未配合有關產權移轉、抵押設定手續時，其逾期部分甲方願加付按每日五百元計算之滯納金．．．
」，另依「代辦貸款委託書」第五條亦約定：「倘因甲方貸款條件不合，．．．或甲方擅自向金融機關聲明拒貸，甲方仍應按乙方通知之期限內，一次繳清全部價款及其差額、利息，否則以逾期未繳款論．．．」，則原告亦應負貸款之遲延利息損失；八十六年台上二八一四號則認尚應負擔差價利用損失及轉售支出成本；退萬步言，八十五年台上二九九五號亦以已繳價金四分之三計算違約金，而依八十六年台上三一四五號，有八十五年預售屋契約範本則約定百分之二十計算違約金。
㈤綜上所述，被告認依系爭契約約定：「．．．甲方（即原告）違約，乙方得逕
自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償，．．．」自應包含債權人實際上所受之積極損害及消極損害、投資利率之所失利益、貸款之遲延利息損失及差價利用損失及轉售支出成本。
理由原告主張於八十二年十月二十日與被告就「新光花園別墅」簽訂房屋及土地預定買
賣合約書，購買「新光花園別墅」第Ｄ棟五號房屋乙戶、停車位乙位及相關地號之房屋基地持份，然系爭房屋建築品質不良，於施工期間即出現漏水、龜裂等多處瑕疵，然被告於八十四年十月十九日即以存證信函告知若不辦理貸款或繳清貸款金額將依違約罰責處理，於八十四年十二月六日被告又發函，以原告違約為由解除系爭契約。原告鑑於系爭房屋工程品質低落，且被告亦無處理瑕疵之意願，為免再作爭執，既被告有解約之意，原告亦同意合意解除契約，為此爰依民法第二百五十九條之規定被告自應將原告繳納之款項，共計二百八十六萬八千一百七十元，並自受領時起附加利息，返還原告。倘認為兩造非合意解除契約，然被告已於八十七年三月二十日將系爭房地售出並移轉所有權與他人，就系爭房地之買賣已屬因可歸責於被告之事由致給付不能，原告已於九十二年八月十四日準備書㈠狀中為解除契約之意思表示，本件系爭合約經原告解除，依系爭合約第八條第二項及民法第二百五十九條之規定，被告自有返還原告已繳納價金之義務。再者，系爭建物除有嚴重漏水、天花板油漆不良變質落漆嚴重等重大瑕疵外，另屬主要建材之磁磚，被告未依約定而以其他廠牌低級品舖設，已違反兩造「主要建材廠牌」之約定，原告八十四年十二月十八日之存證信函已表達被告違約及解除契約之意思，應已發生契約解除之效力。另被告上開磁磚舖設廠牌之違反，應視為全部違約，且可歸責於原告，依系爭合約第八條第二項之約定，原告亦得解除契約請求被告返還已繳納之價金。倘認為被告主張解除契約、請求違約金為有理由者，則被告沒收原告所繳納之全部價款充作違約金，亦有違約金過高之情事，法院得依法酌減違約金，是依不當得利之法律關係，原告亦得請求被告返還超過法院酌定之違約金等語。
被告則以其先後寄發存證信函要求原告依約辦理繳清貸款及準備交屋，未獲理會，依系爭房地預定買賣合約書第八條第一項及第十一條第一項之約定被告由已繳款項沒收作為違約金及損害賠償，為有依據。而原告主張消費者保護法為法源依據，惟該法於八十三年一月十一日始公佈施行，依法律不溯及既往原則，適用法律恐有問題。另原告主張瑕疵部分，應由原告負舉證之責。次依據契約條款第八條第一項約定：「…如逾期繳款或未配合登記手續辦理達十日，經乙方（即被告）催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，即視為甲方（即原告）違約，乙方得逕自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償，．．．」則系爭買賣房地總價為九百二十萬元，因原告違約致被告將系爭房地於八十七年再出售時，因「折舊」等等因素僅售得七百七十八萬元，其中差價一百四十二萬元自屬被告依法得主張損害賠償範圍中之「所受損害」，另「所失利益」則係自原告違約時起算之利息，即被告於八十四年十二月六日發函解約後至八十七年三月二十日再出售交屋時之利息，依法定利率百分之五計算，計有一百零五萬二千三百廿九元，則損害賠償範圍合計二百四十七萬二千三百廿九元，加計以十五％計算之違約金（即一百卅八萬元），則依約定之賠償總額為三百零六萬四千六百五十八元，甚至超過所沒收之金額等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於八十二年十月二十日與被告就「新光花園別墅」簽訂房屋及土地預定買賣
合約書，約定原告向被告其購買「新光花園別墅」第Ｄ棟五號房屋乙戶、停車位乙位及座落在桃園縣○○鄉○○○段530-3、530-10、530-13、535、535-2、535-3等地號之房屋基地持份，第三條約定買賣房地總價為九百二十萬元，第七條約定申請貸款，付款辦法如附件㈡，第八條第一項約定如原告全部或一部分不履行本約第三條、第七條規定之付款規定時，其逾期繳款經被告催告後一週內仍延不繳付，即視為原告違約，被告得逕自解除本約，原告同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償。
㈡從簽約時起至八十四年一月一日止原告業已繳納房屋及土地價款至十四期之款項（即自備款全額），合計二百八十六萬八千一百七十元。
㈢被告於八十四年十月十九日發存證信函予原告，內容為：「．．．⒈台端要求銀
行貸款不辦理故應繳清貸款金額六百卅五萬元正（依合約第七條）。⒉台端應繳稅費代收款金額八萬五千一百八十條(依合約第九條第四款)。請台端于八十四年十月廿六日以前完成上述事項,則本公司依約于八十四年十一月一日上午九點卅分在工地與台端辦理交屋，屆時未蒙配合辦理，將依合約第八條違約罰則處理，事關台端權益，敬請配合為禱。」㈣原告於八十四年十一月十八日發存證信函予被告，內容為：「．．．本人曾至
工地看過施工中的房屋，亦屢次反應建築品質不良，甚而以書面通知貴單位，要求改善，但至今仍未接獲貴單位任何完工之回應，是為何故？．．．．本人此次的購買房屋品質低劣，屢次反應又不得任何回復，委實令本人對當初之購買初衷後悔不已。請貴單位收到本函後，以書面回覆。」㈤被告於八十四年十二月六日發存證信函予原告，內容為：「．．．該屋早已建
造完成，缺失且應朱女士要求修繕完竣，本公司並於八十四年十月十九日以存證信函通知朱女士準備交屋，並請繳清尾款六百卅五萬元及代墊稅款八萬五千一百八十元，不料渠不予置理。上揭情形，依雙方買賣契約第八條第一項，視為對方違約，本公司自得解除契約。．．．」㈥原告於八十四年十二月十八日發存證信函予被告，內容為：「本人認為缺失尚
未修繕完竣，．．．本人並未對貴公司來函催繳尾款一事不予置理，說明如下：本人已於八十四年十一月十八日以存證信函回復，．．．依合約書第十四條第四項為保持本社區建築物之美觀，甲方不得在庭院或陽台加蓋違章，圍牆等足以破壞整體環境之設施，及住戶管理公約第二條二小條第二項所載各戶外門窗不得擅加窗欄，以維護社區整體美觀，目前社區充斥著違建及窗欄，已嚴重地破壞社區的整體性，故鑑於合約書第十五條第二項本約附件為本約之一部分，與本約具有同等效力，貴公司已明顯違約，又鑑於貴公司施工本質之粗劣，且事委不查，負責態度令人質疑，故本人毅然同意貴公司之要求：解除買賣契約，並依合約書第八條第二項之規定，主張貴公司應返還本人已繳庂款項外，並同時依同條款要求貴公司對本人已支付價款作同額賠償。」本件爭點及本院之判斷：
㈠兩造間之系爭契約，因原告未依約辦理貸款或繳清尾款，被告限期催告後，原告
仍未為辦理或繳款，經被告於八十四年十二月六日依契約第八條第一項之規定解除。
⒈原告主張因被告工程品質粗，在可歸責於被告之情形下，原告未繳交尾款（辦
理貸款），實有正尚理由，依消費者保護法第十一條之規定系爭契約第八條第一項應為有利於消費者之解釋，即「應限於可歸責於原告之事由」被告始能解除契約，且系爭契約第八條第一項約定因違反平等互惠原則及加重非擬約當事人之責任，依消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一第二款之規定，該約定無效，被告不得依系爭契約第八條第一項解除契約。雙方之契約應於八十四年十二月十八日始合意解除，或因有嚴重漏水、天花板油漆不良變質落漆、未以高級廠牌舖設地磚等瑕疵，由原告依系爭合約第八條第二項之約定，於八十四年十二月十八日發函表示解除，或因被告於八十七年三月二十日將系爭房地出售並移轉所有權與他人，屬可歸責於被告之事由致給付不能，由原告於九十二年八月十四日準備書㈠狀中為解除契約之意思表示等語，然此均為被告否認。
⒉按消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，而依消費者保護法施行細
則第四十二條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供服務不適用之。」是依上開施行細則之規定，消費者保護法並無溯及既往之效力。查系爭房地預定買賣契約書係於八十二年十月二十日簽訂，當時消費者保護法尚未施行，則本件自無適用消費者保護法之餘地。況本件房地預定買賣契約書第一條、第二條已明確就買賣之土地、房屋、公共設施及停車位等詳為約定，且於後附有相關圖說，對於付款辯法、施工標準及完成期限、工程變更約定事項、保固責任、違約罰款、產權移轉及費用負擔、交屋手續之辦理等事項亦約定明確，有系爭房地預定買賣契約書影本乙份可證，而原告除已付訂金、簽約金、開工款外，自第一期即八十二年十二月十日即開始繳付價金，共繳足十四期之自備款項一節亦為原告所自認，並有系爭契約附件㈡之房地付款辦法明細表影本、繳款發票影本各一份可稽，足徵本件建築完成可以交屋之日期，依被告八十四年十月十九日之存證信函所載，雖在八十四年十一月一日，為消費者保護法施行之後，然原、被告本於買賣契約所產生之權利義務既已早於消費者保護法之施行，當無消費者保護法適用之餘地，是原告主張應以交屋時認定有消費者保護法之適用，尚無足取。
⒊次按依照當事人一方預定用同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定
契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者，而按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一定有明文，又此項規定，雖於兩造訂約後之八十八年四月二十一日經總統公布修正，於八十九年五月五日施行，但依民法債篇施行法第十七條之規定，上揭規定於民法債篇修正施前訂定之契約，亦適用之。系爭買賣契約為被告為與不特定人訂立房屋及土地買賣契約，而單方預先擬訂之定型化契約，惟有關違約罰款之約定，本為法律所允許，此觀諸民法第二百五十條第一項之規定即明，且觀諸系爭契約第八條第一項之約定，係以原告逾期繳款或未配合登記手續辦理達十日，經被告催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，為被告解除契約並沒收原告已繳款項作違約金之條件，而如沒收之違約金確有過高情事，法院亦得斟酌實際所受損害，依一般客觀事實，社會經濟狀況以為酌減之標準，是系爭契約第八條第一項之約定並無不合理之處，況系爭契約第十一條第一項另約定：「．．．除房屋有無法修繕之重大瑕疵致顯然不能使用情況外，甲方不得拒絕辦理交屋手續或拒不履行付款義務，否則乙方得依第八條之規定辦理。」是本件房屋如有無法修繕之重大瑕疵致顯然不能使用情況，原告仍有權拒絕辦理交屋或拒不履行付款義務，亦無顯失公平之情形，從而原告主張系爭買賣契約第八條第一項有關違約罰款及解除契約之約定顯失公平，應依民法第二百四十七條之一之規定無效云云，並非可採。
⒋建築主管機關內政部在經過多方面之調查及考量下，頒布兼顧買賣雙方權益之
預售屋買賣契約書範本，八十五年八月十二日台內地字第8580531號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項中規定：買方未依約付款時，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之違約金，九十年九月三日台內中地字第9083628號公告修訂（行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過）之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項規定：買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之ˍ（最高不得超過百分之十五）計算之金額，均未規定在買方未依約付款時須限於可歸責於原告之事由被告始能解除契約，亦徵本件系爭契約第八條第一項之規定，並無消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一第二款所規定無效之情形。
⒌依前揭系爭契約第十一條第一項之約定，除房屋有無法修繕之重大瑕疪致顯然
不能使用之情況外，原告不得拒絕辦理交屋手續或拒不履行付款義務。本件原告主張之瑕疪為房屋嚴重漏水、天花板油漆不良變質落漆嚴重、地磚未以「雙獅、凱聚、冠軍等廠牌高級磁磚舖設」，且公共設施亦有龜裂、漏水及構造粗糙等瑕疪，然觀諸原告所提出照片八幀，固有天花板油漆不良、落漆嚴重、地磚破損、牆面未密合等情事，惟此等瑕疪並非無法修繕，又縱使系爭房屋確有原告所指其他之瑕疪，亦非無法修繕之重大瑕疪，況系爭房地總價為九百二十萬元，原告尚欠繳六百三十三萬一千八百三十元之價金，原告以此不成比例之瑕疪拒絕給付價金，將與誠實信用原則相悖，亦失公平，揆諸兩造間前開約定，原告拒絕支付尾款實無所據。
⒍綜上，系爭買賣契約第八條第一項之約定並無顯失公平之情形，被告依此約定
於八十四年十月十九日以存證信函催告原告若不辦理貸款或繳清貸款金額將依違約罰責處理，並於八十四年十二月六日以原告違約為由，發函表示解除系爭契約自屬有據。又解除契約之意思表示，為解除權人單方面所為形成權之行使，無殆相對人之同意，在非對話為意思表示之情形，於通知到達相對人時即發生效力，是本件於被告解除契約之意思表示即八十四年十二月六日之存證信函通知到達原告即生契約解除之效力，原告據此主張於同年月十八日始合意解除云云，並非可採，從而，本件買賣契約既經被告適法解除，即無原告再於八十四年十二月十八日及九十二年八月十四日依系爭契約第八條第二項及民法給付不能之規定解除契約之餘地，原告主張解除契約即無理由。
㈡被告依系爭契約第八條第一項之約定，沒收原告已繳價金共二百八十六萬八千一
百七十元作為違約金固非無據，惟該約定之違約金額過高，應酌減為一百一十萬四千元。
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有
明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照。復按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎－－「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。總而言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。
⒉據兩造簽訂之房地預定買賣合約書第八條第一項約定：「．．．如逾期繳款或
未配合登記手續辦理達十日，經乙方（即被告）催告後一週內仍延不繳付或不配合辦理，即視為甲方（即原告）違約，乙方得逕自解除本約，甲方同意已繳款項由乙方沒收作為違約金及損害賠償，．．．」此有原告提出之房地預定買賣合約書影本一份在卷可稽，由上開約定可知，系爭契約約定之違約金為包括懲罰性及損害賠償額預定性質之違約金。
⒊按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務
人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得酌減至相當之數額，最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨參照。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金，最高法院五十年台抗字第五五號判例參照。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額，最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照。被告沒收原告所繳之上開買賣價金作為違約金，此非原告依自由意思所為之任意給付，而原告之繳款係按系爭契約附件㈡「房地款分期付款表」所陸續繳納，則依系爭買賣契約上開約定，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦愈多，此非約定違約金確保債務履行之本質，亦會產生不合理之情況。則本件被告沒收之違約金，自有依上述之標準，以為酌定相當違約金之必要，析述如下：
⑴被告抗辯系爭房地轉售後，所生差價一百四十二萬元部分：
按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。而民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照。查系爭房地於八十七年三月二十日經被告轉售後，雖僅售得七百七十八萬元，致有一百四十二萬元之差價，然此係因市場交易價值之浮動所致，與原告本身之債務不履行，尚無因果關聯；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益徵系爭房地價值之浮動與原告拒絕支付價金之債務不履行無涉。又基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，係由被告獲得升值之利益，若遇有貶值則應有消費者負擔，顯悖於公平。是被告抗辯房地轉售後跌價之損害亦應由原告負擔而為違約金之一部，即屬無據。
⑵被告抗辯自原告違約時起算之利息為所失利益部分：
按所失利益係指依通常情形或已定之計劃可得預期之利益，因損害事實之發生而受妨害而言，已如前述，從而被告抗辯所失利益係自原告違約時起算之利息，即被告於八十四年十二月六日發函解約後至八十七年三月二十日再出售交屋時之利息，依法定利率百分之五計算，共一百零五十二萬三百二十九元部分，既非依通常情形或已定之計劃可得預期之利益，應非屬所失利益自明，被告抗辯此為違約金之一部即非可採。
⑶被告抗辯百分之十六投資利率為所失利益部分：
被告抗辯違約金除應計算被告所受之積極損害及消極損害，尚應加計以財政部所訂頒之房屋興建投資業同業利率標準表所載之純利率百分之十六為所失利益云云，惟查衡量違約金之約定有無過高之情形，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形為標準，已如前述，又依被告解約當時之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之淨利率為百分之十四，有原告提出之八十四年度營利事業各業同業利潤標準影本二紙可證，況據被告公司八十五年度年報所示，被告公司八十四年度之稅前純益亦僅百分之五點四二（稅前利益除以營業收入即0000000÷000000000=5.42），被告對此亦不爭執，是該房屋興建投資業同業利率標準表自不得遽為本院衡量違約金之基準，更不得於被告所受之積極損害及消極損害外，加計此百分之十六投資所獲之利益，被告上開抗辯，自無足取。
⑷被告抗辯貸款遲延利息損失部分：
依據兩造系爭契約第八條第一項前段之約定：「如甲方（即原告）全部或一部不履行本約第三條、第七條之付款規定或未配合有關產權移轉、扺押設定手續時，其逾期部分甲方願加付按每日五百元計算之滯納金．．．」；另系爭契約附件㈢「代辦貸款委託書」第五條亦約定：「倘甲方貸款條件不合，．．．或甲方擅自向金融機關聲明拒貸，甲方仍應按乙方通知之期限內，一次繳清全部價款及其差額、利息，否則以逾期未繳款論．．．」，則被告自八十四年十月十九日以存證信函催告原告於同年十月二十六日前辦理貸款或繳清貸款金額，至八十四年十二月六日以原告違約為由，發函表示解除系爭契約為止，原告共計遲延六十六日，被告受有貸款遲延利息之損失暨滯納金為三萬三千元（即500*66=33000），被告抗辯此部分應計入違約金並無不當，洵為可採。
⒋本院參酌預售屋買賣糾紛由來已久，建築主管機關內政部在經過多方面之調查
及考量下，頒布兼顧買賣雙方權益之預售屋買賣契約書範本，八十五年八月十二日台內地字第8580531號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項中規定：買方未依約付款時，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之違約金，九十年九月三日台內中地字第9083628號公告修訂（行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過）之預售屋買賣契約書範本第二十七條第二項規定：買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之ˍ（最高不得超過百分之十五）計算之金額，及參酌建商對於預售屋應有合理之期待利益，為社會共知之事實，並參酌本件兩造原約定總價為九百廿萬元，原告已繳付二百八十六萬八千一百七十元，其最大損失約三成，而被告須承擔較多之風險，而其淨利率為百分之五．四，及原告已為一部履行，得比照被告所受利益減少其數額，以及被告受有貸款遲延利息之損失，並重新銷售所需成本等一般客觀事實、社會經濟狀況，認被告以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為原告房、地總價款百分之十二，即一百一十萬四千元之金額較適當，被告沒收原告價款超過該數額之部分，即一百七十六萬四千一百七十元為無法律上原因所受之利益，應予返還。
⒌原告雖於八十四年一月一日繳付最後一期款項，然被告原係依兩造契約之約定
沒收原告已繳款項，關於原告得請求返還之款項，給付並無確定期限，參酌民法第二百二十九條第二項之規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」本件原告於起訴狀請求被告返還超過法院酌定得沒收作為違約金之房地價款，故原告請求返還價款之利息，應自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年五月十七日起算，原告主張應自八十四年一月一日即起算，應屬無據。
綜上所述，兩造間之系爭契約，因原告未依約辦理貸款或繳清尾款，被告限期催告
後，原告仍未為辦理或繳款，經被告於八十四年十二月六日依契約第八條第一項之規定解除；被告依系爭契約第八條第一項之約定，沒收原告已繳價金共二百八十六萬八千一百七十元作為違約金固非無據，惟該約定之違約金額過高者，應酌減為一百一十萬四千元。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還價金一百七十六萬四千一百七十元及自九十二年五月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，至超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不
合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十四日
民事第五庭法官周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月二十四日
書記官王宜玲