臺灣桃園地方法院94年度重訴緝字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院94年重訴緝字第5號刑事判決

裁判日期：民國95年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決94年度重訴緝字第5號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○
本院公設辯護人 楊晴翔 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第18351號），本院判決如下：
主文甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表壹所示之物沒收銷燬，如附表貳、附表參所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知大麻、MDMA、K他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二級（大麻、MDMA）、第三級（K他命）毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列管制進出口物品，禁止運輸及私運進、出口，惟因某真實姓名、年籍不詳自稱姓莊之成年男子（下稱「莊先生」），以自泰國運輸第二級毒品大麻1公斤來臺即給予新臺幣（下同）10,000元之代價相誘，乃應允代為運送，且同意自臺灣攜帶如附表1編號2及如附表2所示之第二、三級毒品MDMA、K他命至泰國，用以酬謝泰國方面之仲介者即某真實姓名、年籍不詳自稱姓王之成年男子（大陸地區人士，下稱「王先生」），並預慮倘未能與「王先生」相遇，即再將之攜回臺灣。謀定後，甲○○乃基於與「莊先生」共同私自運輸管制進口物品即第二級毒品大麻進口，及共同私自運輸管制進、出口物品即第二、三級毒品MDMA、K他命進、出口之犯意聯絡，先於民國92年8月26日某時，自「莊先生」處取得欲贈與「王先生」之禮物即如附表1編號2所示之第二級毒品MDMA、如附表
2所示之第三級毒品K他命，並將之以如附表3編號2至4所示之夾鏈袋及盒子收妥後，置入如附表3編號1所示之行李箱中，偕同不知情友人 劉雪華 （另經檢察官為不起訴處分確定），於同日自位在桃園縣境內之中正國際機場，搭乘BR
075號班機前往泰國曼谷，而私自運輸上開第二、三級毒品MDMA、K他命出口，欲將之贈與「王先生」，惟至泰國後，因「王先生」前往大陸地區未能相遇而作罷，迨92年8月28日，甲○○依「王先生」提供之電話號碼，與泰國當地某真實、姓名年籍不詳自稱姓洪之成年男子（泰國華僑，下稱「洪先生」）聯絡後，相約在泰國曼古某不知名之飯店內見面，並自與其等具有共同私自運輸管制進口物品即第二級毒品大麻入境臺灣之犯意聯絡之「洪先生」處，取得如附表1編號1所示之第二級毒品大麻，將之併同前述之第二、三級毒品MDMA、K他命，置於如附表3編號1之行李箱內，再於92年8月31日，偕同劉雪華，搭承BR212號班機自泰國曼谷返臺，而私自運輸如附表1、2所示之第二、三級毒品大麻、MDMA、K他命進入臺灣。嗣於92年8月31日下午6時許，甲○○在中正國際機場通關而尚未取得約定之報酬之際，即為內政部警政署航空警察局之警員當場逮獲，並扣得如附表1、2所示之第二、三毒品大麻、MDMA、K他命，及如附表3所示甲○○所有而用以運輸上開毒品所用之物。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱（見第2689號偵查卷第4至8、59頁；第18
351號偵查卷第52至56頁；本院卷第18、19、32至34、103頁），並有扣押物品清單、被告出入境紀錄查詢資料、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據各1份暨查獲現場及扣案物等照片共29張在卷可稽（見第2689號偵查卷第18至21、25、29至51、65、66頁；第18351號偵查卷第66至69、73、76至
83、85至87、108至122頁；本院卷第41頁），及如附表1、2、3所示之物扣案可佐，而如附表1、2所示之扣案物品經送驗結果，確為第二級毒品大麻、MDMA及第三級毒品K他命（鑑定內容詳如附表1、2所示），有法務部調查局92年9月30日調科壹字第080006883號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心94年1月4日（94） 安鑑 字第00005號鑑驗通知書各1份附卷足憑（見第18351號偵查卷第125頁；本院重訴第70號卷第23頁），另被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果，並無毒品反應，有卷附內政部警政署航空警察局被採尿人姓名資料編號對照表（尿液檢體編號：M035）、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書（尿液檢體編號：M035）各
1份可證（見第2689號偵查卷第67、68頁），則被告供稱其攜帶上開第二、三級毒品大麻、MDMA、K他命入、出境，並非為供己使用，而係受他人之託代為運輸，洵屬有據，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例全文36條固於92年7月9日修正公布，並於被告行為後之93年1月9日起施行，惟就販賣第二級毒品及第三級毒品之法定刑度，修正前後並無更動，無有利或不利被告之別，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後之該條例處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之運輸第二、三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進、出口罪。被告持有上開第二級毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品並非犯罪行為）。
其先後私自運輸第二、三級毒品進、出口，具有時間、場所之密接關連性，就運輸各該毒品進、出口之行為，顯係基於同一私自運輸毒品犯意下之接續行為，且侵害同一法益，其所為運輸第二級毒品、運輸第三級毒品、私運管制物品進、出口各罪，均應僅論以一罪。被告與「莊先生」，就上開運輸第二、三級毒品、私運管制物品進、出口犯行（MDMA、K他命部分），及其2人與「洪先生」就共同私自運輸管制進口物品即第二級毒品入境臺灣犯行（大麻部分），各有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同正犯。被告所犯上開數罪，係以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。公訴人起訴時，誤第四級毒品 硝甲西泮 （如附表4所示）為第二級毒品MDMA，尚有未合，而因93年1月9日毒品危害防制條例第4條修正施行前，對於運輸第四級毒品未設有處罰之規定，該第四級毒品，於斯時復非屬行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列管制進出口物品，是被告此部分犯行應屬不罰，併予指明。爰審酌被告本身並未施用毒品，僅因貪圖高利，一時失慮為人運輸毒品，兼衡其運輸毒品之數量、純度暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表1編號1、2所示之第二級毒品，除採樣所需部分業已鑑析用罄外，驗餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。
（二）扣案如附表2所示之第三級毒品，因：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決參照），是該扣案之第三級毒品，除採樣所需部分業已鑑析用罄外，驗餘部分，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
（三）扣案如附表4所示之物，均為被告所有用以放置如附表1、2所示之毒品，以防毒品裸露、潮濕，並方便攜帶之包裝物，且均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
（四）至扣案之橘色袋子1個，被告供稱為友人劉雪華所有，亦未以之作為運輸毒品之工具，既無積極證據足以證明與本案犯行有關，爰不為沒收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另謂：被告於92年7月8日間，亦曾前往泰國，向「洪先生」購入第二級毒品大麻10公斤，再於92年7月12日搭機夾帶於行李中運回，自桃園中正國際機場私運進口，將之賣予「莊先生」，因此獲利約10萬元，且被告於92年8月28日至31日進出泰國，係為向「洪先生」販入第二級毒品大麻以供販賣，並非僅是單純私自運輸毒品。因認被告所為，前者犯有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣、運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，後者則更犯有毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。
訊據被告固自承於92年7月8日間，曾前往泰國，自「洪先生」處取得第二級毒品大麻10公斤，再於92年7月12日搭機夾帶於行李中運回，而自桃園中正國際機場私運進口等事實，惟此部分犯行，除被告單一自白外，並查無其他積極證據足以佐證，兼之其所稱運輸之第二級毒品大麻並未扣案，縱被告確有運輸物品入境，由被告供承應屬第二級毒品MDMA之搖頭丸，實際鑑驗後乃第四級毒品硝甲西泮之事實，益難逕以被告之自白，即認被告私自運輸者，為第二級毒品大麻。至公訴人所指被告販賣或意圖販賣而販入第二級毒品大麻部分之犯行，則為被告所堅決否認，並自始供稱係以運輸毒品之方式賺取佣金，審酌販賣、運輸第二級毒品之法定刑均相同，被告並自始坦承運輸毒品之犯行，尚難認其有刻意隱瞞販賣毒品犯行之必要，而遍查全部卷證資料，均無相關證據足以佐證被告涉有販賣第二級毒品之犯行，自屬不能證明。惟因檢察官認為被告所涉上開犯行，與本院論罪科刑部分，分別據有連續犯（92年
7月8日至12日運輸第二級毒品入境部分）、想像競合犯（販賣毒品部分）之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
（二）又公訴人起訴時，誤第四級毒品硝甲西泮為第二級毒品MDMA，業如前述，是公訴意旨認被告運輸如附表4所示之第四級毒品硝甲西泮，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進、出口罪云云，即有未合，兼之被告私自運輸第四級毒品硝甲西泮進、出臺灣，為行為時之法律所不罰，業已認定如前，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認為被告此部分所為，與其私自運輸如附表1編號2所示第二級毒品MDMA乃屬同一行為，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官古慧珍到庭執行職務。
中華民國95年6月28日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蔡和憲法官許炎灶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官文巧雲中華民國95年7月6日附表1：
┌────────────────────────────────────┐│查獲之第二級毒品：│├──┬─────┬──┬──┬─────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼─────────┬───────────┤│01│第二級毒品│25│塊│驗餘淨重23777.99公│法務部調查局92年9月30│││大麻（煙草│││克（包裝重459.94公│日調科壹字第000000000│││塊）│││克，沾有大麻無法完│號鑑定通知書（包裝與毒││││││全析離，應併予沒收│品無法完全析離部分，卷││││││銷燬）│附法務部調查局94年4月│││││││12日調科壹字第00000000│││││││7403號函覆意見參照）│├──┼─────┼──┼──┼─────────┼───────────┤│02│第二級毒品│2│顆│驗餘淨重0.3333克│憲兵司令部刑事鑑識中心│││MDMA├──┼──┼─────────┤94年1月4日（）安鑑││││1│顆│驗餘淨重0.1601克│字第00005號鑑驗通知書│││├──┼──┼─────────┤││││2│顆│驗餘淨重0.3101克││└──┴─────┴──┴──┴─────────┴───────────┘附表2：
┌────────────────────────────────────┐│查獲之第三級毒品：│├──┬─────┬──┬──┬─────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼─────────┬───────────┤│01│第三級毒品│1│瓶│驗餘淨重0.9309克，│憲兵司令部刑事鑑識中心│││K他命│││分裝瓶1個，含極微│94年1月4日（）安鑑││││││量第三級毒品K他命│字第00005號鑑驗通知書││││││殘渣且無法析離│，包裝與毒品無法完全析│││├──┼──┼─────────┤離部分，則經本院當庭勘││││2│瓶│驗餘淨重1.4924克，│驗無誤││││││分裝瓶2個，含極微│││││││量第三級毒品K他命│││││││殘渣且無法析離││└──┴─────┴──┴──┴─────────┴───────────┘附表3：
┌────────────────────────────────────┐│供運輸毒品所用之工具：│├──┬───────┬──┬──┬───────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼───────┼──┼──┼───────────────────┤│01│拖運行李箱│2│個│被告所有、運輸毒品所用│├──┼───────┼──┼──┼───────────────────┤│02│夾鏈袋（大）│1│個│被告所有、供包裝MDMA所用，與毒品並未直││││││接接觸│├──┼───────┼──┼──┼───────────────────┤│03│夾鏈袋（小）│1│個│被告所有、供包裝MDMA所用，與毒品並未直││││││接接觸│├──┼───────┼──┼──┼───────────────────┤│04│小型鐵盒│1│個│被告所有、供包裝MDMA所用，與毒品並未直││││││接接觸│└──┴───────┴──┴──┴───────────────────┘附表4：
┌────────────────────────────────────┐│查獲之第四級毒品：│├──┬─────┬──┬──┬─────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼─────────┬───────────┤│01│第四級毒品│2.5│顆│驗餘淨重0.2754克│憲兵司令部刑事鑑識中心│││硝甲西泮││││94年1月4日（）安鑑│││││││字第00005號鑑驗通知書│└──┴─────┴──┴──┴─────────┴───────────┘附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、懲治走私條例第2條第1項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。