裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第640號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5513號中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第7952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例、過失傷害等案件，經法院分別判處有期徒刑8月、6月、4月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑1年4月，於94年9月8日入監服刑，於96年1月24日（原審判決誤載為96年1月7月，應予更正）縮刑期滿執行完畢，嗣接續執行妨害公務案件所判處之拘役刑，而於同年2月1日出獄。另曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第28525號案件，為不起訴處分確定；復於92年間，因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，並經臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治後，起訴部分，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第1279號案件，判處有期徒刑5月確定，強制戒治部分則於92年11月5日停止戒治釋放付保護管束。詎仍不知悔改，猶基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月25日某時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另犯竊盜案件為警於96年7月26日16時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號前查獲，並經其同意採集尿液送驗，因檢驗結果呈嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。本案用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之於審判外所為之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於原審審理時均同意為證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述其作成時之情況，皆無何違法取證或不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且其為警所採之尿液經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院96年8月6日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨對照表1份在卷可按，足認被告之自白與事實相符，其於前開時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
二、被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第28525號案件，為不起訴處分確定；復於92年間，因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，並經臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治後，起訴部分，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第1279號案件，判處有期徒刑5月確定，強制戒治部分則於92年11月5日停止戒治釋放付保護管束，後因毒品危害防制條例修正而報結，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷足參，是被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內已經再犯，而被依法追訴處罰，本件被訴犯罪事實雖為初犯觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，然與毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪論處。檢察官起訴書雖載記上開二罪應分論併罰，惟業於原審審理時，蒞庭執行公訴之檢察官，當庭更正改依想像競合犯論處，併予指明。被告曾因竊盜、違反毒品危害防制條例、過失傷害等案件，經法院分別判處有期徒刑8月、6月、4月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑1年4月，於94年9月8日入監服刑，於96年1月24日縮刑期滿執行完畢乙節，有前開前案紀錄表
1份在卷可稽，被告於該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
四、被告上訴意旨認：被告另案所犯施用第一、二級毒品案件，與本案犯罪行為之時間密接，該案與本案應有「集合犯」之包括一罪關係，應併予審理云云。惟按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。而行為人施用毒品之原因，不一而足。且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之構成要件為：「施用第一級（或第二級）毒品者，處……」，並非規定「施用第一級（或第二級）毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，向來實務亦無此見解。此與收集犯（如「收集」偽、變造貨幣、有價證券，「收集」國防秘密等罪）、職業犯（如未經取得盒合法醫師資格，擅自執行醫療「業務」罪）、常業犯等，由法定犯罪構成要件文義即可明確知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為者顯然有別，故多次施用毒品罪之犯行，應非屬集合犯。又按刑法及刑法施行法部分條文修正，於94年2月2日公在，95年7月
1日施行，本次刑法修正，刪除第56條連續犯第56條，依修正理由之說明，謂「對連續犯同一罪名之罪者，均適用連結犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。經查，被告雖另於96年
8月4日、同年月19日，2次因施用第一、二級毒品案件，而經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第421號案件，分別判處有期刑10月2次，定應執行刑為1年6月；又於96年9月18日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第1477號案件，分別判處有期徒刑1年8月及1年6月，定應執行刑為3年，有該等案件之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟被告該等犯行均與本案犯行間相距數日至月餘，而難認數行為間有接續犯之一罪關係，而均應為數罪，故本案尚非該等案件判決既判力效力所及，被告上開理由，尚無足採。
五、原審認被告犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項（原審判決漏載第2項，應予補充），刑法第11條前段、第55條（原審判決漏載，應予補充）、第47條第
1項之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經強制戒治及刑之執行，卻復犯本案之施用第一、二級毒品犯行，足見其欠缺戒除毒品之決心，誠屬不該；惟念被告施用毒品，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，且犯後坦承犯行，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑9月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告以上開理由提起上訴，而指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月14日
書記官曾允志本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。