裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第210號民事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第210號上訴人辛○○
甲○○壬○○庚○○丁○○丙○○戊○○己○○上列8人共同訴訟代理人 李錦臺 律師
許舜卿 律師複代理人 陳奕全 律師被上訴人高雄市政府
設高雄市○○區○○○路○號法定代理人乙○住同上訴訟代理人 李佳玲 律師複代理人 陳忠勝 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年9月12日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第四項關於命上訴人壬○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○應連帶給付被上訴人超過新台幣貳拾萬叁仟零捌拾玖元及自民國95年5月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
其他上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔六分之五外，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按本件上訴雖係就連帶賠償債務提起上訴，惟其上訴理由係指上訴人辛○○、壬○○、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○（下稱辛○○等7人）及甲○○雖因繼承關係而就訴外人（即被繼承人）潘 許玉枝 所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之房屋公司共有而為所有權人，但事實上，上訴人並未居住於該房屋實際上未占有使用系爭土地，亦未有不當得利云云。是本件上訴係基於上訴人個人之理由，與未提上訴之原審共同被告 潘麗 美、 潘化松 、 潘俊雄 、 潘俊麟 、 潘俊男 、 盧岳隆 、 麥献龍 、 潘華山 （即 潘化山 ）等無關。因而上訴人提起本件上訴，其上訴之效力應不及於未提起上訴之前揭原審共同被告，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張㈠系爭土地（重測前為高雄市○○區○○○段486之9地號）
為被上訴人所有，詎訴外人 潘許玉枝 於民國81年以前，即無權占有系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N部分土地，並於其上搭蓋建物（部分建物門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號，部分建物未設有門牌或與上開設有門牌房屋共用同一門牌，並在附圖所示編號O、P部分土地上私設道路，擺設盆栽而專供上開建物為排他使用，共計占用系爭土地內如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P（下稱編A至P部分）面積共799.14平方公尺（其各部分面積詳如附圖所示）。嗣潘許玉枝於81年3月18日死亡，由其繼承人即上訴人辛○○、壬○○、原審共同被告潘化山、潘化松、 潘麗美 及訴外人 潘化泰 、 潘麗卿 繼承而公同共有上開建物之所有權。又上開繼承人之潘麗卿於86年
6月26日死亡，由其繼承人即上訴人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○繼承；另一繼承人潘化泰亦於92年5月28日死亡，而由其繼承人即上訴人甲○○及原審共同被告潘俊雄、潘俊麟、潘俊男繼承。是以上開建物即因而由上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美、潘化松、潘化山、潘俊雄、潘俊麟、潘俊男（下稱潘麗美等6人）公同共有所有權。惟如附圖所示編號B部分土地（面積23.31平方公尺）上之建物於94年10月21日曾遭拆除，嗣由原審共同被告潘化山於95年1月30日單獨於該部分土地上，按原占有面積23.31平方公尺予以重建。故該編號B部分建物於95年
1月30日後為原審共同被告潘化山單獨所有。其餘坐落於如附圖所示編號A及C、D、E、F、G、H、I、J、K、
L、M、N部分（下稱A、C至N部分）土地上之建物，則均為上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等
6人所公同共有。又原審共同被告盧岳隆、及麥献龍將戶籍設於上開高雄市○○區○○街○○號房屋內，亦係無權占用。
爰依民法第184條、第767條之規定，請求上訴人辛○○等
7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人將如附圖所示編號A、C至N部分土地上之建物拆除騰空，並與附圖所示編號O、P部分一併返還被上訴人；請求原審共同被告潘化山將附圖所示B部分土地上建物拆除騰空，並將土地返還被上訴人、原審共同被告盧岳隆、麥献龍應自系爭土地遷出。
㈡自81年1月1日起至89年12月31日止，被上訴人因潘許玉枝
占用系爭土地上如附圖所示編號A至P部分土地，共計799.14平方公尺建屋，而於潘許玉枝及其繼承人潘麗卿、潘化泰先後死亡後，已由上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人繼承而為該建物之所有權人。被上訴人因如附圖所示編號A至P部分土地遭占用而受有不能出租獲利之損害。而系爭土地之申報地價，於80年7月至83年6月為每平方公尺1萬2,620元；自83年7月迄今為每平方公尺1萬3,040元。茲以系爭土地申報地價年息5%為基準計算損害，除被上訴人已於91年間就83年1月1日至89年12月31日之使用補償金共347萬3,143元部分，向原法院聲請對潘化泰之繼承人潘俊雄、潘俊麟、潘俊男、甲○○等人核發支付命令經原法院以91年度促字第8655號核發支付命令確定在案外，爰另依繼承，不當得利及共同侵權行為之法律關係，請求上訴人辛○○等7人應與原審共同被告潘麗美、潘化松、潘化山連帶給付被上訴人347萬3,143元及法定利息。
㈢另自90年1月1日起至如附圖所示編號B部分土地上建物興
建完成前（即95年1月29日），附圖所示編號A、P部分土地仍遭占用，爰依繼承、共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人辛○○等7人、甲○○應與原審共同被告潘麗等6人連帶給付被上訴人264萬6,587元及法定利息。
㈣被上訴人自95年1月30日起，扣除附圖所示編號B部分係由
原審共同被告潘化山個人建物所占用之土地外，編號A、C至P部分遭上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人占用，每月所受相當於租金之損害為4萬3,419元，爰依繼承、共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應自95年1月30日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人4萬3,149元。並聲明求為判決：㈠上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應將系爭土地，如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、
L、M、N部分，面積共計643點46平方公尺之地上物拆除騰空後，將如附圖所示編號A至P部分，面積共計775萬83平方公尺之土地交還被上訴人。㈡原審共同被告潘化山應將系爭土地，如附圖所示編號B部分，面積23.31平方公尺之地上物拆除騰空後，將上開土地交還被上訴人。㈢原審共同被告盧岳隆、麥献龍應自系爭土地，如附圖所示編號A至P部分，面積共775點83平方公尺之土地遷出。㈣上訴人辛○○等7人與原審共同被告潘麗美、潘化松、潘化山應連帶給付被上訴人347萬3,143元及自95年5月10日（即追加被告狀繕本送達最後1位被告之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應連帶給付被上訴人264萬5,758元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應自95年1月30日起至交還如附圖編號A至P部分之土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬3,419。㈦原審共同被告潘化山應自95年1月30日起至交還如附圖所示編號B部分，面積共23點31平方公尺之土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,266元。㈧願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：㈠系爭土地為 潘新 （即潘許玉枝之配偶）之父親 潘其步 向被上
訴人承租，被上訴人所指坐落如附圖所示A、C至N部分土地上建物均係由潘其步建造，被上訴人既依繼承法律關係係提起本件訴訟，則自應對潘其步所有繼承人全體為請求，當事人始為適格。潘其步之繼承人除潘新外，尚有 潘秀鳳 。而 盧金定 、 潘德助 、 潘櫻惠 則為潘秀鳳之繼承人，是被上訴人既已於95年1月18日對盧金定、潘德助及潘櫻惠撤回訴訟，則依民事訴訟法第56條第1項第2款之規定，其撤回之效力應及於共同被告全體。
㈡潘許玉枝係繼承潘新向被上訴人承租重測前登記為高雄市○
○區○○○段486之10地號土地，而系爭土地於重測前係登記為同段486之9地號，故系爭土地上建物即非潘許玉枝或潘新所有，而與上訴人等人無關。
㈢又潘許玉枝係繼承潘新之遺產而與被上訴人就系爭土地有租
賃關係存在。故縱令潘許玉枝有在系爭土地上蓋有建物，亦係有占有權源。除原審共同被告潘麗美、潘化山外，其餘上訴人等均已搬離系爭土地上之建物，自未占有系爭土地，而無不當得利。
㈣被上訴人請求相當於租金之損害或不當得利。依民法第126
條之規定，因5年不行使而消滅，縱令被上訴人得請求相當於租金之損害，則在89年7月前之請求權，亦已罹於時效而消滅，該部分，上訴人等應無庸給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應將系爭土地，如附圖所示A、C至N部分，面積共643點46平方公尺之地上物拆除騰空後，將如附圖所示編號ABCDEFGHIJKLMOP（下稱A、C至P）部分，面積共775點83平方公尺之土地交還被上訴人。㈡原審共同被告潘化山應將系爭土地，如附圖所示編號B部分面積23點31平方公尺之地上物拆除騰空後，將上開土地交還被上訴人。㈢原審共同被告盧岳隆、麥献龍應自系爭土地，如附圖所示編號A、C至P部分，面積共775點83平方公尺之土地遷出。㈣上訴人辛○○等7人與原審共同被告潘麗、潘化山、潘化松應連帶給付被上訴人72萬4,117元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即自89年8月11日起至90年12月31日止之不當得利）。㈤上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應連帶給付被上訴人264萬5,758元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即自90年1月1日起至95年1月29日止之不當得利）。㈥上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人應自95年1月30日起至交還如附圖所示編號A、C至P部分之土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬2,153元。㈦原審共同被告潘化山應自95年1月30日起至交還如附圖所示編號B部分，面積23點31平方公尺之土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,277元。㈧被上訴人其餘之訴駁回，並就前揭㈠至㈤部分依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，且駁回被上訴人其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴中之部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決主文第4、5、6項即上開㈣、㈤、㈥項命上訴人連帶給付被上訴人金錢部分全部廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（本件原審共同被告潘麗美等6人及盧岳隆、麥献龍於原審判決後，未提上訴；又上訴人辛○○等7人及甲○○就原判決主文第1項命其拆屋返地部分亦未提上訴，均已確定，併此敍明）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本、地價謄本、現場照片、支付命令聲請狀、地籍圖謄本、補償金計算表、內政部函各1份附卷可稽，堪予採信。
㈠系爭土地為被上訴人所有，自81年1月以前，即遭潘許玉枝
占用，上訴人則因繼承關係，而為系爭土地上如附圖所示編號A、C至N之建物所有權人，（該建物門牌部分為高雄市○○區○○街○○號，部分建物未設有門牌或共用上開門牌）㈡潘許玉枝於81年3月18日死亡，其繼承人為潘麗卿、潘化泰
、潘麗美、潘化松、辛○○、壬○○等人，其中潘化泰於92年6月5日死亡，繼承人為潘俊雄、潘俊麟、潘俊男、甲○○等人，均未拋棄繼承。另潘麗卿於86年6月26日死亡，其繼承人為丙○○、庚○○、己○○、丁○○等人，亦均未拋棄繼承。
㈢兩造就系爭土地並無租賃關係。
㈣系爭土地之申報地價，於80年7月至83年6月，均為每平方
公尺1萬2620元；於83年7月迄今之土地申報地價均為每平方公尺1萬3040元。
㈤被上訴人於91年間就83年1月1日至89年12月31日之土地使
用補償金共347萬3143元部分，向原法院聲請對潘化泰之繼承人潘俊雄、潘俊麟、潘俊男、甲○○等人核發支付命令，經原法院以91年度促字第8655號核發支付命令確定。㈥系爭土地鄰近福德市場，附近有三信高商、福東國小及三多
路、四維路等道路，並有醫院、農會、銀行，生活機能良好。
六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人以上訴人自89年8月11日起至89年12月31日止，占有如附圖所示編號A至P部分土地為由，請求上訴人辛○○等7人連帶給付72萬4117元及自95年
5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈡被上訴人以上訴人自90年1月1日起至95年1月29日止，占有如附圖所示編A至P部分土地為由，請求上訴人連帶給付264萬6587元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息有無理由？㈢被上訴人請求上訴人自95年1月30日起至交還如附圖所示編號A、C至P部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬2453元，有無理由？
七、被上訴人以上訴人自81年1月1日起至89年12月31日止，占有如附圖所示編號A至P部分土地為由，請求上訴人辛○○等7人連帶給付72萬4117元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因而受利益，而其後已不存在者，亦同。因故意或過失、不法侵害他人之權利著，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為通常之觀念。又無權占有他人之土地而侵害土地所有權人之所有權，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害（最高法院61年台上字第1965號判例、67年台上字第3622號判例參照），又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償及其他無租賃關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例參照）。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」、「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額、土地價額依法定地價建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報之地價為法定地價」、「公有土地及依本條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價免予申報」，土地法第97條第1項、第105條、土地法施行法第25條、土地法第148條，平均地權條例施行細則第21條前段亦分別定有明文。是以，無法律上之原因而得相當於租金之利益，致他人損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之5年期間，對於相當於已罹5年消滅時效之租金利益，自不得再依不當得利或侵權行為之法律關係請求返還或賠償。
㈡查本件上訴人辛○○等7人均因繼承關係，就系爭土地內如
附圖所示編號A至N部分土地上建物所有權為公同共有人，並無權占用如附圖所示編號A至P部分土地。另原審共同被告潘化山於95年1月30日獨力出資在編號B部分土地上建造建物，上訴人等應拆除地上物，返還系爭土地內之前揭土地等事實，已經原審判決確定在案，是被上訴人依不當得利及侵權行為法律關係，請求上訴人辛○○等7人賠償相當於租金金額之損害，即屬有據，應予准許。又被上訴人係於94年
8月10日始提起本件訴訟，有民事起訴狀1份附卷足憑（見原審卷㈠第1頁）。是以被上訴人請求上訴人辛○○等7人連帶給付如附圖所示編號A至P部分土地，相當於自89年8月11日起算至89年12月31日止之租金部分即為有理由，應予准許。（另按被上訴人就此部分對潘化泰之繼承人潘俊雄、潘俊麟、潘俊男、甲○○之請求，已另於91年間聲請由原法院核發91年度促字第8655號支付命令確定在案，附此敍明）。
㈢次查系爭土地自89年7月起至89年12月31日止，其申報地價
為每平方公尺1萬3040元，而系爭土地鄰近福德市場、附近有三信高商、福東國小等學校，且毗鄰消防隊、醫院、農會、銀行及中正體育館，並可通達三多路及四維路與中正路等交通要道，生活機能及交通位置尚屬便利等情，亦有地圖1份，現場照片附卷可稽，並經原審勘驗現場，製有勘驗筆錄
1份在卷足憑，是本院斟酌系爭土地之使用情形，附近環境及繁榮程度，認被上訴人請求依土地申報地價年息5%計算租金，應屬適當。是被上訴人得請求上訴人辛○○等7人自89年8月11日起至89年12月31日止，按月連帶賠償相當於租金之損害即為4萬3419元（即13040元799.140.05/12=43,419元）。而被上訴人得請求自89年8月11日起至89年12月31日止之損害賠償金額合計則為203,089元（即434194+4341921/31=173,676元+29,413元=203,089元）。從而被上訴人此部分之請求，在20萬3089元之範圍內有理由，逾此部分為無理由。又本件被上訴人係以95年4月7日之追加被告狀繕本送達最後1位被告之翌日為法定利息起算日，而上開追加被告狀繕本係於95年5月9日送達最後1位被告，此有原法院送達證書在卷足憑（見原審卷㈡第54頁），則被上訴人即得請求上訴人辛○○等7人應自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
八、被上訴人以上訴人自90年1月1日起至95年1月29日止，占有如附圖所示編號A至P部分土地為由，請求上訴人辛○○等7人、甲○○及原審共同被告潘麗美等6人連帶給付264萬6587元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息有無理由？被上訴人主張上訴人自90年1月1日起至95年1月29日止，占有如附圖所示編號A至P部分土地等事實，應屬有據，而其請求依土地申報地價年息5%計算租金，亦屬適當，業如前述。是被上訴人得請求上訴人自90年1月1日起至95年1月29日止，按月連帶賠償相當於租金之損害，即為4萬3419元（即13,040元799.140.05/12=43,419元）而被上訴人得請求自90年1月1日起至95年1月29日止之損害賠償金額合計則為264萬5758元（即43419元125+43419元29/31=2,645,758元），又被上訴人得請求此部分金額法定利息之起算日為95年5月10日，亦如前述，是被上訴人請求上訴人就90年1月1日起至95年1月29日止占有前揭土地應連帶賠償相當於租金之損害共264萬5758元及自95年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。
九、被上訴人請求上訴人自95年1月30日起至交還如附圖所示編號A、C至P部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬2453元，有無理由？被上訴人主張除原審共同被告潘化山於95年1月30日獨力出資在如附圖所示編號B部分土地（面積23.31平方公尺）上建造建物外，餘如附圖所示編號A、C至P部分之土地（面積共775.83平方公尺）自95年1月30日起迄今仍為上訴人所公同共有之房屋所佔用等事實，亦屬有據。而其請求依土地申報地價年息5%計算租金，亦屬適當，亦如前述，是被上訴人請求上訴人自95年1月30日起至交還如附圖所示編號A、
C至P部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬2153元（即13040元775.830.05/12=42153元）即為有理由，應予准許。
十、綜上所述，原審命上訴人辛○○等7人應連帶給付被上訴人20萬3089元（即原判決主文第4項中之一部分）；命上訴人連帶給付被上訴人264萬5758元（即原判決主文第5項部分）及均自95年5月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨就此兩部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行；並命上訴自95年1月30日起至交還如附圖編號A、C至P部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人4萬2153元（即原判決主文第6項）部分，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原判決主文第
4項關於命上訴人辛○○等7人應連帶給付被上訴人超過20萬3089元部分（即原審認係自90年1月1日起至90年12月31日止之相當於租金之損害賠償金部分），已逾被上訴人聲明之範圍（即自81年1月1日起至89年12月31日止），顯屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年5月14日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年5月16日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
WF