裁判字號：最高行政法院90年判字第140號判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：發明專利申請
最高行政法院判決九十年度判字第一四○號
原告美商．寶鹼公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
馮博生 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十七年十二月二十八日台八七訴字第六三五五七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十三年七月二十九日以其「用于慕絲型發泡化粧品組合物之發泡劑」含一兩性界面活性劑及一種氧化胺，經分配或噴霧而發泡，以提供對慕絲型發泡化粧組合物之改良發泡特性；本案之一較佳具體實施例中，該發泡劑含於一髮膠組合物中，組合物另含溶劑及視情況含聚合物、防腐劑與推進劑。發泡劑髮膠組合物能與廣範圍的溶劑、防腐劑及推進劑組合調製等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「用于慕絲型發泡化粧品組合物之發泡劑及含其之髮膠組合物」，並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給台專（玖）○一○二一字第一四七五四九號專利再審查審定書。原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、專利法第二十條之規定與「進步性」及「產業上利用性」之判定：依據被告八十三年十月「專利審查基準」第1-2-1頁所載，專利法第二十條第一項係針對發明「產業上利用性」之規定，而第二十條第二項則針對發明「進步性」之規定。若一發明非屬未完成之發明、非可供營業上利用之發明、或實際上顯然無法實施之發明，即為符合專利法第二十條第一項前段規定之「具產業上利用性」者；而若一發明為熟習該項技術者，不易由邏輯分析、推理或試驗而自先前技術而得者，或該發明可克服先前技術中存在的問題點或困難性，即無專利法第二十條第二項之適用，屬具「進步性」者。二、又原告八十五年三月呈被告之功效數據可清楚證明系爭專利「產業上利用性」，被告援引專利法第二十條第一項前段認系爭專利不具「產業上利用性」，顯屬違法不當之處分。查被告再審查審定系爭專利不符專利要件之一理由為：「．．．本案亦無任何實施例證明其所欲達成之功效．．．」事實上，原告八十五年三月呈被告之實驗結果已清楚證明系爭發明可達所欲功效，確具「產業上利用性」。如系爭專利說明書第４至５頁所陳，消費者對於留存發泡化粧產品（即如慕斯之施用後不立即自施用處移除之產品）之一共同要求為，其需具發泡容積大且穩定之特性。另，於習知與發泡劑併用之推進劑物種中，CFC152a雖已被廣泛應用，但其係含氟烴類，有害於環境；LPG雖符安全要求，但於實際應用上仍受限制（如後所述，其普遍不利於發泡特性）；而就發泡化粧產品所含之防腐物種，對羥苯甲酸甲酯雖符許多國家之使用規範，但因其屬親脂性，故其應用仍受限制。此即，業界雖希望能於發泡化粧產品中使用LPG推進劑及對羥苯甲酸甲酯防腐劑，但實務上仍難以達成。系爭專利適可滿足前述需求，提供一可與廣泛推進劑與防腐劑（尤指LPG與對羥苯甲酸甲酯）合併使用且具所欲發泡特性之發泡劑。前述事實可證諸原告前呈實驗結果，該結果之附件１、２及３分別顯示：使用CFC152a為推進劑與以對烴苯甲酸甲酯為防腐劑之商業化三合一保濕慕斯產品（CLAIOR公司生產）和以LPG取代CFC152a為推進劑之三合一保濕慕斯、使用CFC152a與對烴苯甲酸甲酯之商業化三合一自然定型慕斯產品（CLAIRO公司生產）和以LPG152a為推進劑之三合一自然定型慕斯、及由系爭專利發泡劑與LPG及對烴苯甲酸甲酯所提供慕斯產生泡沫之行為。如熟習此項技藝人士所周知，剪切應力係對應於泡沫彈性，剪切速率則對應於泡沫持久性或穩定性。
此即，該三曲線圖泡沫崩落點之剪切應力與剪切速率值，可反映其各別泡沫之特性。另，原告欲陳明者，不同於該附件１與２，該附件３之實驗結果僅持續至泡沫崩落為止（即，曲線之終點即泡沫崩落點）。如該三曲線圖所示，附件１、２商業化慕斯產品，當以對環境無害之LPG取代其有害於環境之CFC152a而為推進劑時，其泡沫之彈力與持久性均大幅衰退，前者泡沫崩落之剪切應力自68Pa降至30Pa（剪切速率自116/秒降至44／秒），後者泡沫崩落之剪切應力則自55Pa降至46Pa（剪切速率自150/秒降至54/秒）。反觀系爭專利頭髮慕斯組合物，當以LPG為推進劑且採業界所欲之對烴苯甲酸甲酯為防腐劑，所提供泡沫崩落之剪切應力為約60Pa（剪切速率為約60/秒）。前述結果證明，系爭專利發泡劑確可與業界所欲LPG及對烴苯甲酸甲酯合併使用，提供具較佳彈性且可於剪力下輕易分佈於頭髮上之泡沫，其產業上可利用性毋庸置疑。此外，原告另欲陳明者，按專利法第五十六條第三項明定，發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。此即，系爭專利所請係如其申請專利範圍所界定之發泡劑與組合物，而非僅限於其說明書實例所例示之組合物。且原告八十五年三月呈被告之實驗數據，可清楚證明系爭專利案發泡劑可與無害之推進劑（如LPG）組合提供較市售產品所採發泡劑與相同推進劑組合為佳之泡沫特性，其彈性較佳且可於剪力下輕易分佈於頭髮上。申言之，於原告前呈實驗數據中，市售產品實均採用含氟烴類且對環境有害之CFC152a為推進劑，可預期地，該等市售產品終將因其含有害物而被淘汰。
又，由該實驗數據之附件１與２圖形顯示，直接以LPG取代該等市售產品中之CFC152a而為推進劑，將致使其泡沫之彈力與持久性大幅衰退，即，市售產品中之發泡劑，根本無法與無害之推進劑（LPG）提供預期滿意之發泡結果。反觀系爭專利案之發泡劑，其與無害之LPG推進劑合併所提供之泡沫，其彈性與施用性均可符合所預期之滿意結果。另，於該實驗中，代表系爭專利案之例示組合物，實含6%LPG推進劑、0.15%對羥基苯甲酸甲酯、0.10%椰基醯胺丙基甜菜（載述於系爭專利案說明書第９頁第７行之較佳兩性界面活性劑）及0.20%氧化十二烷胺（載述於系爭專利案說明書第頁第５行之一較佳氧化胺），即，該例示組合物係含其中兩性界面活性劑與氧化胺含量比為1:2之發泡劑，確實係在系爭專利案申請專利範圍之範圍內，依法並未造成任何實質之變更。綜上所述，原告前呈實驗數據已清楚證實系爭專利確可如業界所欲般地與對環境無害之LPG及對羥苯甲酸甲酯合併使用而提供適於頭髮慕斯之泡沫，其確可供營業上利用且非屬未完成之發明、更非為實際上顯然無法實施之發明。系爭專利具「產業上可利用性」之事實可利用性」之事實昭然若揭，被告援引專利法第二十條第一項前段認系爭專利不具「產業上可利用性」之原處分顯違法不當。三、熟習此項技藝之人士無法由歐洲專利第0000000號（下稱「引證案」）教示內容輕易完成系爭專利案內容，被告據引證案而援引專利法第二十條第二項規定認系爭專利不具進步性，屬違法不當處分：查被告再審查審定認「本案所請之重點係含一兩性界面活性劑及一種氧化胺之用于慕絲型發泡組合物之發泡劑及含其之髮膠組合物，惟查含兩性界面活性劑及氧化胺之頭髮調理組合物係屬習知者．．．即歐洲專利第0000000號案所示，故本案所請實為熟習該項技術人士所能輕易完成，不具進步性。」原告礙難認同該論斷，茲詳陳如后：㈠、引證案與系爭專利屬不同技術領域：引證案關於一兼具洗髮及潤髮效能之組合物。即，引證案關於二合一之雙效（洗髮及潤髮）洗髮乳之教示，該產品於使用後須以清水沖除方屬完成。系爭專利則關於用於慕絲化粧產品之發泡劑。如所周知，慕斯化粧產品於施用後便存留於施用標的上即屬完成，而毋須自該標的沖除。此即，引證案與系爭專利係針對不同技術領域之教示，前者為洗髮產品（兼具潤絲功能），後者則為慕絲化粧產品。㈡、引證案與系爭利專利具不同技術特徵：引證案洗髮、潤髮組合物之技術重點在於，含三必要成份：陰離子性界面活性劑，具潤絲作用之氧化胺、及具潤絲作用之陽離子性四級聚合物。即，引證案之氧化胺主要係提供潤絲效益，而非供發泡之用。系爭專利發泡劑之技術重點則在於含二必要成份：以50:50至20:80配比組合之兩性界面活性劑及氧化胺，即，氧化胺與兩性界面活性劑主要係供發泡之用，而非提供潤絲效能。引證案與系爭專利實乃具不同必要成份且其氧化胺係為不同目的所添加，此二者具不同技術特徵。㈢引證案產品與系爭專利產品之施用形態不同：如前所述，引證案係關洗髮、潤髮產品之教示，系爭專利則關慕絲化粧產品。如所周知，洗髮產品會於與水混合搓揉時產生泡沫，對泡沫之彈性及持久性要求低，慕斯化粧產品則係以噴霧押出方式產生泡沫，為便於施用，對泡沫之彈性及持久性有一定程度之要求。此即，引證案產品與系爭專利產品之泡沫產生情形與施用形態均不相同，且對所產生泡沫之要求亦存在極大差異。綜上所述，引證案非但關於與系爭專利不同技術領域之教示，且此二者具不同技術特徵，而其產品亦具不同施用形態並具不同發泡效能要求。縱使引證案述及其較佳態樣亦含兩性界面活性劑，其並未教示或建議僅由該兩性界面活性劑及氧化胺即可提供發泡效能。且如前所陳，引證案氧化主要係為提供潤絲效益所添加，而引證案產品對泡沫之效能要求亦與系爭專利迥異。若非經由系爭專利案之揭示與教導，原告堅信，一般熟習此項技藝之人士絕對無法經由簡單之邏輯分析、推理或試驗而由引證案輕易完成系爭專利，或得到可與對環境無害之LPG併用之發泡劑。惟，被告並未引據任何具體資料以說明，技藝熟習人士如何得由一發明目的與系爭專利案不同、必要成份與系爭專利案互異、且針對氧化胺功能之教示亦與系爭專利案截然不同之引證案，而輕易完成系爭專利案內容，實未盡其舉證責任。又，事實上，引證案所教示之洗髮潤髮組合物中，其必要成份僅陰離子性界面活性劑、氧化胺及陽離子性四級聚合物，兩性界面活性劑僅係其視需要添加使用之物料。故被告認一般熟習此項技藝之人士可由引證案輕易完成系爭專利案內容，實乃空言無據之主張。原告堅信，若非經由系爭專利案之揭示與教導，一般熟習此項技藝之人士絕對無法由引證案而輕易完成系爭專利內容，且依被告「專利審查基準」規定，系爭專利確為具「突出的技術特徵」之發明，其進步性毋庸置疑。被告以引證案認系爭專利不具進步性之審定，實乃違法不當之處分。四、系爭專利案說明書之記載足使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，且申請專利範圍第１及３項所請合理乃為實例所支持，系爭專利案確符專利法第二十二條第三項及第四項規定：依據專利法第二十二條第三項及第四項規定，申請發明專利之「說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施」且「申請專利範圍，應具體指明申請專利之目的、技術內容及特點」。其中，被告刊行且為專利審查委員共同奉行之「專利審查基準」規定「獨立項須記載之構成之必要技術內容，特點事項中，若有部分依申請當時之技術知識以觀，係顯而易知的技術內容者，該部分可省略不予記載。」此即，專利說明書之閱讀對象乃熟諳所涉發明之特定技藝者，而申請專利範圍獨立項所必須記載者，係該等熟諳特定技藝者無法由申請當時之技術知識輕易推知之部分。系爭專利案申請專利範圍第１項所請係一發泡劑，而申請專利範圍第３項則針對業界人士已知對於發泡劑於髮膠組合物應用的請求。又，如系爭專利案申請專利範圍第１項界定及說明書教示所示，該發泡劑之重點在於二已知化合物之新穎組合及該組合之前所未知性質的發現。簡言之，系爭專利案之發泡劑，係由二類已知物料（兩性界面活性劑及氧化胺）以特定比例含量組合而得，如前所陳，其可與對環境無害之推進劑合併使用而提供所欲發泡效能。查系爭專利案說明書業已詳述所請新穎發泡劑之調配方法，並已提供代表性實例例證該發泡劑之可實施性，其中有關必要成分（兩性界面活性劑及氧化胺）、視需要選用物料成分配比等均有詳盡說明，且所得產物之效益亦經與市售商品比較而證實。系爭專利案說明書之記載確足使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，當符專利法之規定無誤。原告需強調者，原告係以詳細之技術思想記載及實例教示以證明系爭專利案所請之可實施性，然被告僅籠統指稱系爭專利案「所請發泡劑之範圍籠統過廣，所述各成分無法為實施例所舉數種化合物予以支持」，其毫未說明如何判定系爭專利案「所請發泡劑之範圍籠統過廣，所述各成份無法為實施例所舉數種化合物予以支持」之技術理由，逕拒予系爭專利案專利實不合理。再者，事實上，原告不可能就系爭專利案所請所有組合進行例示，此對申請專利而言係不切實際者，且於法無據。況就例示每一請求態樣而言，其於費用及時間上之耗費過大，將阻礙發明人對新產品之開發，且降低其申請專利之意願。況且，若申請專利範圍僅能請求實例例示者，則仿冒者僅須對系爭發明稍加修飾，即可避開其專利範圍，而輕易抄襲，亦非專利制度之本旨。基此，要求申請專利範圍限制至實例支持者並不合理，且於法不合。系爭專利案申請專利範圍第１項係就熟知此技藝者在基於說明書及實例之例示所能合理推衍之範圍內界定，當已符合專利法之要求。又，如前所陳，系爭專利案申請專利範圍第３項髮膠組合物之重點在於發泡劑，至於溶劑、推進劑、陽離子性聚合物及防腐劑等物種，俱為技藝熟習人士可基於先前技藝教示而選用者。依被告前開「基準」規定，自可省略不予記載。綜前所述，系爭專利案說明書之記載足使熟習該項技術者能瞭解其內容並可以實施，且申請專利範圍第１及３項所請合理為實例所支持，被告認系爭專利案不符專利法第二十二條第三項及第四項規定之理由並無法理基礎。五、基於上述事實及理由，足見原處分及維持該處分之訴願與再訴願決定，其認事用法均屬不當。而被告不予本案專利之處分內容，非但對先前技術引據不當、對原告所呈實驗數據判斷錯誤、且對專利說明書所需之揭示程度認識不清，被告由於對事實認定錯誤，逕下不准本案專利之處分，實為違法之行政處分，嚴重損及原告得依法申請專利之權利。由於被告不准本案專利之處分係導因於其對事實認定錯誤，原告認有行言詞審理、辯論之必要，以利鈞院究明真實。為此請求判決將原處分、訴願決定及再訴願決定均予撤銷，並准予本案專利權二十年，及依法准行言詞審理、辯論等語。
被告答辯意旨略謂：一、本案所請為「用于慕絲型發泡化粧品組合物之發泡劑及含其之髮膠組合物」，其發泡劑係含一兩性界面活性劑及一種氧化胺，其經分配或噴霧而發泡，並提供對慕絲型發泡化粧組合物之改良發泡特性。二、查原告主張於八十五年三月所送之功效數據可清楚證明本案具「產業上利用性」。惟查該功效實驗數據無法對應於原說明書之實例組合物（如表１及表２所示），為原告所自認，起訴理由雖辯稱該功效實驗數據所例示之組合物確在本案申請專利範圍之內，然查該功效實驗數據之補充實例JA-74U所例示之組合物特徵成分，僅非常籠統簡略地揭示「至少一種兩性離子0.005-4%至少一種胺氧化物0.02-4.75%」，並未完全揭示其真正成分為何，故其技術內容揭示不完全，該實驗數據難以支持原告之主張。三、次查原告另訴稱：⑴歐洲專利第0000000號案（下稱「引證案」）與本案專利屬不同技術領域。⑵引證案與本案專利具不同技術特徵。⑶引證案產品與本案專利產品施用形態不同云云。惟查引證案與本案所請之組合物均係作為頭髮調理之相同用途，實難謂為「不同技術領域」，況前述兩案既均屬頭髮調理用途，其施用形態亦應為熟習該項技術之人士所能輕易完成者，難謂具有任何創新之處。另引證案亦已揭示本案之特徵成分，即兩性界面活性劑與氧化胺，原告雖稱該引證案含三必要成分，即尚包含其他成分，如陰離子界面活性劑等，惟此差異仍屬於熟習該項技術之人士所能輕易完成之範疇，故本案確不具進步性。四、申請專利範圍第１項所請發泡劑中之兩性界面活性劑及氧化胺之範圍過於廣泛，如初審審定書理由所述，無法為實施例所舉數種化合物予以支持，所請不符專利要件。第３項所請髮膠組合物，除包含範圍過於廣泛之如第１項所述之發泡劑外，其餘成分如溶劑、推進劑及其他成分或比例亦均未明確界定合理之範圍，所請亦不符專利要件。有關上述不符專利要件理由，原告於起訴理由中亦未提出任何申復或說明，顯然已默認。綜上所述，被告所為本案應不予專利之審定並無違法，敬請駁回原告之訴等語。
理由依專利法第二十條第一項規定，凡可供產業上利用之發明，無該項所定三款情事之一者，得申請取得發明專利。若不能供產業上利用，自不得申請取得發明專利。同條第二項規定，發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。又申請發明專利之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，復為同法第二十二條第三項及第四項所明定。本件原告於民國八十三年七月二十九日以其「用于慕絲型發泡化粧品組合物之發泡劑」含一兩性界面活性劑及一種氧化胺，經分配或噴霧而發泡，以提供對慕絲型發泡化粧組合物之改良發泡特性；本案之一較佳具體實施例中，該發泡劑含於一髮膠組合物中，組合物另含溶劑及視情況含聚合物、防腐劑與推進劑。發泡劑髮膠組合物能與廣範圍的溶劑、防腐劑及推進劑組合調製等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「用于慕絲型發泡化粧品組合物之發泡劑及含其之髮膠組合物」，並修正專利說明書，申經再審查結果，以本案重點係含一兩性界面活性劑及一種氧化胺之用于慕絲型發泡組合物之發泡劑及含該發泡劑之髮膠組合物。惟查含兩性界面活性劑及氧化胺之頭髮調理組合物係屬習知，已見於歐洲第0000000號專利案（以下稱引證案），為熟習該項技術人士所能輕易完成，不具進步性。又本案亦無任何實施例證明其所欲達成之功效；八十五年三月五日提出功效實驗數據之補充說明，無法對應於原專利說明書之實施例組合物（如表１及表２所示）；八十六年五月二十三日之申復理由有關附件３例示（即本案之髮膠組合物）亦僅有簡單籠統之說明，其含有所請發泡劑且以LPG為推進劑而以0.15%對羥苯甲酸甲酯為防腐劑，除無法對應於原專利說明書之實施例組合物外，亦無法得知其詳細之組成分及其比例關係，其技術內容未經完全揭示。本案申請專利範圍第一項所請發泡劑中之兩性界面活性劑及氧化胺之範圍過於廣泛，無法為實施例所舉數種化合物予以支持；第三項所請髮膠組合物，除包含範圍過於廣泛之第一項所述之發泡劑外，其餘成分如溶劑、推進劑及其他成分或比例亦均未明確界定合理之範圍。依專利法第二十條第一項前段、第二項、第二十二條第三項及第四項規定，本案應不予利專利，發給台專（玖）○一○二一字第一四七五四九號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願後，訴願決定機關為昭慎重，乃將本件原卷、申請卷及訴願理由書等，送請國立中山大學化學系審查，其審查意見略謂：「一、本案係㈠配製以兩性界面活性劑及氧化胺為主成分之發泡劑及，㈡使用以該發泡劑製成之髮膠產品的專利申請。二、原處分機關因㈠該發泡劑之主成分配方已明白揭示於歐洲專利第0000000號中。㈡發泡劑功效實驗數據之補充說明未載明對應於原說明書之功效及實例組合物。㈢發泡劑之範圍籠統過廣而不予專利。三、訴願人以㈠歐洲專利0000000號所揭示之組合物於組成或功能上均異於本申請案。㈡功效實驗數據使用之組成物雖未對應於原說明書，但仍合於申請專利範圍之範圍內，且實驗功能足已證明本專利案之可實施性。㈢、質疑組成”範圍過廣”之定義，並認為專利申請之說明書及實例已能使其專利範圍為熟知此技藝者所合理推及，因而要求撤銷原處分。四、㈠經查歐洲專利第0000000號確實明白標示其專利產品內含有之主成分包括兩性界面活性劑及氧化胺，且其兩性界面活性劑明白包含本專利申請案之第Ⅲ、Ⅳ類型兩性界面活性劑。頭髮用之化妝品由於使用目標不同而有多種組成，歐洲專利已明白標示其專利產品內之主成分包含兩性界面活性劑及氧化胺，不能以含有其他種類組成而稱該歐洲專利與本申訴案之內容物之組成有不同。歐洲專利使用該活性劑及氧化胺亦有助於其產品使用時產生必要特性之泡沫，自難稱其添加兩性界面活性劑及氧化胺之功能與本專利申請案之功能不同，故本專利申請案之內容確如原審查書所謂並不具新穎性、進步性。㈡、發泡劑功效實驗數據確實未載明對應於原說明書數據之實例及功效，申請人認為該實驗對象包含於申請專利範圍之範圍內，唯該範圍已於審查書中不予專利之理由（發泡劑之範圍籠統過廣）駁回。所提供之實驗數據並未證明發泡劑具有較已有商品（不含LPG）優越之發泡特性，又提供之數據中使用不同之橫座標尺度表示結果，使人難以比較附件二與附件三間剪切速率對發泡劑發泡特性之影響，實有混淆視聽之嫌。附件三亦未標明使用其他商品使用之推進劑時之結果，無從比較其發泡特性。㈢修正後（87年4月1日）之專利範圍並未改變原駁回理由之要求（所請發泡劑之範圍籠統過廣，無法為實例所支持）。化學家均明瞭分子式不同之同種類化合物可能有截然不同之物理及化學特性，不同分子式之兩性界面活性劑當然具有不同之界面活性，其他化學特性更可能完全不同。申請人所提之實例確實無法支持籠統過廣之要求保護範圍，申請人認為顯見此一理由（指範圍籠統過廣）實不合理與申請人自認為此範圍能為熟知此技藝之人士所能合理推及有相同之不合理邏輯。」原告仍有未服，提起再訴願後，訴願決定機關乃將本件原卷、申請卷及再訴願理由書等送請原審查機關作成再訴願答辯意見略謂：「．．．頭髮用之化妝品由於使用目標不同而有不同組成，歐洲專利第0000000號因洗髮之目的而含大量之洗髮成分如陰離子性界面活性劑，因洗髮之目的而必須於使用後將清潔劑成分洗除。正如同本案為塑髮之目的而含大量之溶劑推進劑及塑髮劑。因塑髮之目的而必須將塑髮劑留存於頭髮上，使用後亦不希望泡沫持續存在頭髮上而不消失。歐洲專利確實明白標示含有與本案相同及類似比例之氧化胺及兩性介面活性劑（本案兩性界面活性劑與氧化胺之比例為50:50至20:80，歐洲專利含氧化胺1-3%及兩性界面活性劑0.7-2%，其比例經重量換算為2:1至0.7:3，約為66:34至20:80）。雖然歐洲專利中氧化胺及兩性界面活性劑之總含量不及總成分的百分之五，歐洲專利仍稱其為專利案之主成分，顯見其重要性。然而兩性界面活性劑並非洗髮精之必要成分，該非必要成分之添加卻為歐洲專利列為主成分之一。由簡單邏輯分析推理可推知歐洲專利添加氧化胺及兩性界面活性劑有其清洗頭髮以外之目的。歐洲專利使用該活性劑及氧化胺有助於其產品使用時產生必要特性之泡沫，自難稱於洗髮精中添加兩性界面活性劑及氧化胺之功能與本專利申請案於髮膠中添加氧化胺及兩性界面活性劑之功能有所不同，故本專利申請案之內容確如原審查書所謂並不具新穎性、進步性。又提供之剪切應力對剪切速率曲線數據中使用不同之橫座標尺度表示結果，使人難以比較附件二與附件三間剪切速率對發泡劑發泡特性之影響。由附圖估算附件一產品於約116/秒剪切速率下承受68Pa剪切應力時崩落，以LPG為推進劑時於44/秒，30Pa崩落。附件二產品於150/秒，55Pa崩落，以LPG為推進劑時於54/秒，46Pa崩落。附件三（即本案產品）於44／秒，56Pa時崩落。本案產品並不具備較已有商品優越之特性。又本案申請人於中文補充理由書（85年3月）第二頁第四行明白說明（將已有商業產品之推進劑改為
LPG時泡沫之彈性或硬挺度並未改變太多，僅泡沫穩定性有較大之影響」。顯然本專利案申請人亦認為剪切應力之變化在55-46Pa之間變化為”改變不多”，本案產品之測試結果顯示其泡沫穩定特性僅類似於（或稍差於）附件二使用LPG之商業產品（本案44/秒，附件二54/秒），遠差於不使用LPG之商業產品（150/秒），其泡沫彈性亦僅類似於附件二之商業產品（本案56Pa，附件二使用LPG時46Pa、不使用LPG時55Pa，附件一不使用LPG時68Pa），實難謂本案有何進步性。發明實例確能支持具類似結構化學物種組成之發明特性，唯本案所請發泡劑內含有多種不同官能基之化學物種，如烷基、烯基、芳基、羥烷基等等，及大範圍之碳鏈碳數變化，遠非”類似結構”所能涵蓋。本案所請發泡劑之範圍確實籠統過廣而無法為實例所支持。」有審查及答辯意見書附訴願卷可稽。此項審查及答辯意見，具有鑑定性質，客觀公正，足堪採信。原告訴稱，本案必要成分之發泡劑包含兩性界面活性劑及氧化胺，係用於慕思型發泡化妝品之用，施用後仍存留不須立即移除；引證案必要成分為陰離子性界面活性劑、氧化胺及陽離子性四級聚合物，可同時作為洗髮精與護髮精，施用後須以水清除，引證案並未揭示本案特定組合所提供之效益，本案自具進步性；本案發泡劑可與LPG及對烴苯甲酸甲酯合併使用，可提供較佳彈性且可於剪力下輕易分布於頭髮上之泡沫，具平滑、柔軟之效果，原處分對先前技術引據不當、對原告所呈實驗數據判斷錯誤、且對專利說明書所需之揭示程度認識不清，實為違法之處分，一再訴願決定遞予維持，認事用法均屬不當云云，揆諸上開審查及答辯意見，並無足採。綜上所述，本件原處分核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告起訴意旨，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官林家惠法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國九十年一月十五日