裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3640號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三六四О號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因強盜等案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一一二三號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六九六二號、八十九年度偵字第八五三一號，併辦案號：八十九年度偵字第一八○四九號、八十九年度偵字第一三四七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關竊盜於部分撤銷。
丙○○連續竊盜，處有期徒刑捌月其他上訴駁回。
右開撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十八年十月十一日，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，嗣經臺灣高等法院諭知緩刑三年，尚在緩刑期間，猶不知悔改，復意圖為自己不法所有，於八十九年三月三十一日凌晨一時十五分許，在臺北縣三重市○○街○○○號 洪美麗 所經營之檳榔攤內，竊取店內之檳榔一包，約值新台幣（下同）一百元，得手後放入口袋中，置於自己之實力支配之下，欲離去時為店員乙○○當場發覺，丙○○竟為脫免逮捕， 施強 暴予乙○○，將乙○○推倒後並毆打在地，致乙○○受有右上眼瞼二公分及左外眼角挫傷二公分、右前臂挫傷三公分、右下腿挫傷瘀血等傷害（未據告訴）。
二、又基於概括之犯意於：
(一)八十九年四月二十四日二十二時十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○號之三，趁甲○○所經營之檳榔攤無人看管，竊取抽屜內之十元硬幣一六五枚、五十元硬幣七枚、五十元紙鈔二張，共計二千一百元，於打開抽屜，竊取錢幣之際，即為甲○○發覺而未得手。
(二)八十九年七月十四日下午一時三十分許，行經台北縣三重市○○街○○○號前，見 王秀枝 所有車號0000000號輕機車鑰匙未拔下，即趁人不注意之際，將該車騎走，竊得後供己騎用。再於同日晚間九時十分許，至同縣市○○路○○○巷○○○號營業中店門未關閉之「藍奇洗衣店」，見店內無人注意，即持放置於收銀機上之鑰匙，著手欲開啟收銀機，竊取機內金錢，尚未得手之際，適為該店負責人 湯良功 發覺而未遂。
(三)八十九年九月二十一日上午五時五十分許，在台北縣三重市○○路○段與雙園街口，正欲侵入被害人 張國財 所有之ＢＹ─七０二號小客車內竊取財物時，適為被害人張國財等發現當場逮捕而未遂。
(四)八十九年九月二十二日六時許，在台北縣三重市○○街○○○號前，趁機竊取被害人 洪士源 所有車號0000000號機車乙輛，得手後供己騎用，復於當日十九時三十分許，擅自侵入台北縣三重市○○街○○○號前之檳榔攤內，行竊該檳榔攤內之現鈔三百一十元，適為該檳榔攤之負責人 劉素華 發現，經呼喊鄰人等共同圍捕後，送警究辦。
三、案經甲○○訴由臺北縣警察局三重分局報告台灣板橋地方法院偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承竊取一包檳榔，及欲竊取抽屜內之錢財不諱，惟辯稱：檳榔一包五十元，因伊嘴裡有一口檳榔，要去外面吐掉，乙○○拉伊，伊把他推開，乙○○才跌倒了，因當時乙○○聲音太大說「幹什麼」，伊呆掉了云云。另伊是要拿錢，但未打開抽屜，甲○○就一直打他，伊根本就不知道有多少錢云云。另公設辯護人復辯稱：被告因腦部受傷，忘記付錢，非具竊盜故意，被告因被害人拉他，推他跌倒，並無打他，純係被告採取防衛權利之有形實力行為，目的非在防護贓物、脫免逮捕云云（原審卷第二十四頁）。經查：
(一)右揭犯罪事實一及二之(一)，業據被害人乙○○（偵字第六九六二號卷第六頁）、甲○○（偵字第八五三一號卷第六頁）指述歷歷。被告如何因竊取檳榔欲逃離，與乙○○扭打其受傷，及被告如何打開檳榔攤之抽屜，雙手握住一把錢當場被甲○○發現，報警處理等情，復據乙○○、甲○○二人分別指述明確。另證人洪美麗亦證稱：我在包檳榔聽到乙○○叫抓賊，抬頭看到丙○○正在打乙○○，我就順手拿起掃帚要把丙○○趕走，亦跟者叫抓賊，就有路人經過順便與丙○○扭打等情證述綦詳（偵字第六九六二號卷第三十九、四十頁）。而被害人乙○○因與被告扭打復受有右上眼瞼二公分及左外眼角挫傷二公分、右前臂挫傷三公分、右下腿挫傷瘀血等傷害，復有其診斷證明書在卷可稽（偵字第六九六二號卷第十二頁）。
(二)被告於偵查中亦自承偷一包檳榔，被賣檳榔之小姐乙○○發現便動手抓伊，伊推乙○○致其跌倒，與被害人扭打致雙腳都有受傷等語；並自承打開抽屜，用雙手抓一把也不知道有多少錢，後經警方清點，十元硬幣一六五枚、五十元硬幣七枚、五十元紙鈔二張，共計二千一百元等情不諱（見八十九年度偵字第六九六二號卷第四頁，八十九年度偵字第八五三一號卷第五頁），核與被害人乙○○、甲○○前開指訴情節相符。被告事後翻異其詞，改稱：因伊嘴裡有一口檳榔，要去外面吐掉，乙○○拉伊，伊把他推開，乙○○才跌倒了，因當時乙○○聲音太大說「幹什麼」，伊呆掉了云云（原審卷第二十一頁），打開抽屜未拿錢，或稱：未打開抽屜云云（原審卷第二十二、二十三頁），委無足採。且單純因被害人拉扯，推他跌倒當不致使被害人眼、腳、手各處均有傷痕。
(三)此外，檳榔一包一百元，另被告於抽屜內所抓之金錢共有二千一百元，復有贓物認領保管單二紙記載明確（偵字第六九六二號卷第十頁，偵字第八五三一號卷第八頁），並有宏仁醫院診斷證明書（偵字第六九六二號卷第十二頁）、掛號費收據（偵字第六九六二號卷第十一頁）、現場圖（偵字第六九六二號卷第四十一頁）、和解書（偵字第六九六二號卷第三十三頁）及照片六張（偵字第六九六二號卷第四十二至四十四頁）等證物附卷可稽，本件被告因竊盜既遂後復與追捕者扭打，其脫免逮捕，及竊盜未遂之犯行，事證明確。
(四)又右揭事實二之(三)，業據被告於警訊及偵審中坦承不諱（偵字第一八○四九號卷第四、十一頁，偵字第一八二一八號卷第十八頁；本院上易字第三八五七號卷第十四、二十六、二十七、二十八頁，本院八十九年十二月四日訊問筆錄第二頁），核與被害人張國財及證人 吳瑞旭 於警訊時之指述相符（偵字第一八○四九號卷第五、六頁）。
(五)右揭事實二之(四)，業據被告於警訊及偵查中坦承不諱（偵字第一八二一八號卷第四、五頁、第十六至十八頁）核與被害人洪士源、劉素華於警訊時之指述相符（偵字第一八二一八號卷第六、七頁）。並有贓物認領保管單二紙（偵字第一八二一八號卷第十、十一頁）車籍作業系統─查詢認可資料一紙（偵字第一八二一八號卷第十二頁）附卷可佐。綜上所述，被告所辯均不足採信，其犯行洵堪認定。
二、查右揭事實一被告竊取檳榔並將之放入口袋，已據被告自承在卷（偵字第六九六二號卷第十六頁背面），是被告竊取之檳榔已置於自己實力支配之下，應屬竊盜既遂，公訴人認竊盜未遂容有誤會。被告竊盜既遂後復與追捕者扭打以脫免逮捕，核被告此部分所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項規定處罰。又被告竊取甲○○等人金錢、機車等財物既遂、未遂部
分，核其所為，係犯第三百二十條第一項、及第三項、第一項之竊盜既遂、未遂罪。被告所竊盜罪時間接近、觸犯數構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續數犯應論一罪，併辦部分為起訴效所及，應一併審判，合此敘明。按刑法上連續犯之構成，以基於概括之犯意，連續數行為而觸犯數構成要件相同之罪名為要件，本件被告所犯準強盜罪與竊盜罪間，二者罪名及犯罪構成要件均不相同，無從構成連續準強盜罪，應分別論處其罪刑後，再併罰之。公訴人認被告所犯前揭竊盜、準強盜罪間，係基於概括之犯意而為，為連續犯云云，容有誤會，合此敘明。另被告竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫致普通傷害部分，未據告訴、起訴，毋庸論以刑法第二百七十七條第一項之規定。查，被告因腦部受傷而患有「器質型腦症候群合併輕度智障」，控制力弱、情緒易激動、判斷力差， 魏氏 智力測驗總智商七十七，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十九年五月九日（八九）北總行字第三六一○號函在卷足憑（偵字第第六九六二號卷第四十七至五十一頁），是其辨別事理之能力顯較一般人為差，屬精神耗弱之人，爰依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。被告丙○○著手竊盜財物未得手部分，其已著手犯罪行為之實行而不遂，合依未遂犯之規定減輕其刑，並就其所犯竊盜罪遞減之。
三、被告所犯準強盜罪部分，原審引用第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第十九條第二項，審酌被告丙○○曾於八十八年十月十一日，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，嗣經臺灣高等法院諭知緩刑三年，尚在緩刑期間，猶不知悔改等情，及被告之素行、智識、能力、犯罪之手段、被告家屬於案發後，即主動與被害人乙○○達成和解、被告行為手段亦未造成重大危害等一切情狀，論處被告丙○○竊盜因脫免逮捕當場施以強暴罪，量處有期徒刑壹年柒月。經核原判決此部分認事用法及量刑，均無違誤，被告猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
四、被告所犯竊盜部分，原審判決論處被告竊盜罪刑，原非無見，惟查，被告尚有併辦部分原審未及審酌，自有未洽，被告上訴竊盜部分固無理由，惟原判決此部分既有未洽，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，嗣經臺灣高等法院諭知緩刑三年
，尚在緩刑期間，猶不知悔改等情，及被告之素行、智識、能力、犯罪之手段、被告行為手段亦未造成重大危害等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。
五、右開撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第三項、第一項、第十九條第二項、第二十六條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年一月十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十年一月十六日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。