裁判字號：臺灣臺北地方法院90年勞訴字第44號民事判決
裁判日期：民國90年10月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度勞訴字第四四號
原告乙○○被告台灣大哥大股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○
丁○○戊○○右當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認兩造間僱傭關係至民國九十年九月十日止存在。
（二）被告應自九十年一月十日起至同年九月十日止，按月於每月五日給付原告新台幣（以下同）三萬二千元。
（三）被告應給付原告十六萬四千五百元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計付利息。
二、預備聲明：
（一）被告應給付原告七十四萬九千八百三十三元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計付利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十八年二月一日起受僱被告公司，擔任客服代表，平日工作是接聽客戶打0000000000號免費服務電話，替客戶解答帳單疑問、手機使用操作方法及解釋收訊不良等抱怨問題，詎被告突於九十年一月十五日客服部經理 高子欽 以口頭告知：「妳違反勞基法第十二條第四款規定，已於九十年一月十日被免職了」，原告不服，次日公司人事處長丁○○對原告之反應表示：「八十九年十二月廿九日，公司按月舉行之例行測驗，妳找人代考，違反公司營業祕密，違反勞動契約及工作規則，情節重大」等語。添
二、惟被告之免職，依法不符，茲逐一分述如下：
（一）原告當天未參加公司平時例行測驗，係因當天生病，並非無故不考。
（二）原告雖請同事代為參加公司平時例行測驗，固有不當，惟其情節，實不至「違反勞動契約情節重大」之程度，被告不得逕將原告免職。因被告以「原告竟委他人之名參與測驗，．．．不惜喪失誠信，顯不適任」等語，即將原告免職。然該例行測驗內容，是平日客戶所提出之問題，考試目的是在查明有無傳達錯誤訊息給客戶。測驗題目之解答，是科內主任事先已告知答案。且考場只能容納五十餘人，參加之人數卻多達一、二百人，故員工可將試卷拿到考場外填寫，互相抄襲。也可帶到休息室或餐廳，寫好才繳回，幾乎大家都滿分，測驗之目的只在告訴正確答案是什麼而已。
（三）測驗成績只佔考核成績百分之五而已，猶如學生平時的小考。原告請同事代考，遭到公司免職之處分，其情節猶如請同學代考平時小考，竟遭到退學之處分。核原告之情形，實未達到「違反勞動契約情節重大」之程度，被告公司施以免職之處分，顯屬過當。
（四）原告找人代考，不是外人，更不是公司以外之第三者，而是公司本身之員工，不是被告所指之訴外人 張智裕 ，張智裕被指代考之時間為八十九年十二月廿九日下午，但於八十九年十二月廿九日下午張智裕都在協富銀行客服部上班，未曾離開工作岡位一步，不可能分身到被告公司代考，又被告提出之工作輔導紀錄，是事後片面加填：「經查 陳鋒玲 試卷確為他人代考、代簽，違反工作規定」，此段事後片面加字，未經原告認同，此部份之加字，不生法律上效力。
（五）事實上，代考非常普遍，同時一起考試者為二、三百人，考卷互相抄襲，事先均有答案，照抄照填即可，考試流於形式，與任職之適任與否無關，且代考者均為公司之員工，無任何機密可言，並無洩密之情事發生，不構成被解雇之原因。
三、因被告之免職，使兩造之僱傭關係，陷於不明狀態，自有確認如先位聲明第一項所示之必要，又原告之月薪為三萬二千元，八十九年核發八個月之年終獎金，前三個月已發下，尚欠五個月份計十六萬元迄未給付，過年禮金四千五百元亦未給付，合計十六萬四千五百元，被告應負給付之義務，爰請求如先位聲明第二、三項所示。
四、被告既非依法解雇，自應依勞動基準法有關規定，備位聲明請求下列之給付：
（一）原告月薪為三萬二千元，八十九年核發八個月之年終獎金，前三個月已發下，尚欠五個月份，計十六萬元迄未給付。
（二）過年、中秋、端午三節禮金，尚欠過年之四千五百元部分未付。
（三）應給付二十天之預告期工資（未滿三年者，應於二十日前預告）二萬一千三百卅三元。添
（四）資遣費為二個月平均薪資，即六萬四千元。添
（五）直屬長官吳夙芳副理在事發時已給予承諾，代考之處分為一年不調薪，但後來公司上層更改了三次承諾，理由為下層並無決定權，公司職位形同虛設，每次承諾無法做到，給予原告更深一層的打擊，更於原告休假期間閃電開除，造成公司許多同仁對原告深度誤解，無解釋機會；原告父親長年因病纏身無法工作僅母親一人以賣水果維持家計，家中期望原告能有份穩定工作，以減輕家計，事發後原告立即斷了經濟來源，思及家中狀況又不忍增加父母困擾，內心掙扎
無助，身心倍受煎熬，精神處於緊繃狀態，度日如年，被開除乙事不知如何啟齒，深覺無顏面對父母，日以繼夜譴責自己，原告受此打擊，精神痛苦萬分，無法到其他電信金融業任職，身心交疲，業已失業在家，非常人所能承受，應由被告賠償慰藉金五十萬元，以資彌補。
（六）以上合計，被告應給付原告七十四萬九千八百卅三元。
五、被告雖為非法解僱，仍應依勞基法之規定給付預告期工資及二個月資遣費：因雇主之合法解僱即應依勞基法之規定給付預告期工資及資遣費，則依「舉輕明重」之法則，雇主之非法解僱自亦應給付預告期工資及資遣費，且依勞基法第十六條第三項及第十七條之規定，不論雇主為合法或非法解僱，均應依法給付資遣費及預告期工資。被告辯稱「原告請求給予伊廿天預告工資及二個月遣費與伊主張之事實容有未洽」等語，實不足採。
參、證據：提出診斷證明書、調解不成立證明書、錄音帶及譯文為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：
一、原告之主張與請求，顯有不相適應之矛盾：原告起訴主張被告公司「解僱非法」，復又請求給付伊資遣費、預告工資等，該二者間，顯有不能併存之矛盾，因資遺費、預告工資等乃針對合法解僱者而為規定，此參諸勞動基準法自明，原告一方面主張解僱非法，復請求資遺費及預告工資，則該等請求顯然欠缺「請求權之基礎」應無理由。
二、原告請求給付年終獎金，及三節禮金亦乏請求權之基礎：
（一）按原告請求該二名目之金錢，並未說明請求權基礎何在？
（二）年終獎金者，於兩造終止前之僱傭契約亦無約定（如原告主張有約定，應由其舉証），而被告公司所為核發年終獎金，係依勞動基準法第廿九條規定「事業單位於營業年度終了有盈餘．．．對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利」之規定而核發，是知該年終獎金所核發之對象，僅限於「無過失之勞工」，而原告於任職期間參與公司業務測驗時，非惟使第三人瓜代其參與測驗，且唆使該第三人偽造他人（陳鋒玲）之簽名，並代該一員工參與測驗，則原告顯非全年工作無過失之勞工，自不符於被告公司給予年終獎金之標準。
（三）至原告請求給付之「禮金」，更屬莫名不值一駁。
三、原告請求給付慰撫金，應無理由：
（一）按慰撫金者，係指對於人格權之侵害，以法律有特別規定者為限，用以補償精神損害之作用，依民法第十八條、第一百九十四條、第一百九十五條規定觀之，以生命、身體、健康、名譽、自由受侵害者為限。
（二）原告主張其工作權受侵害而請求慰撫金，不具適法之請求權基礎。
四、被告公司終止僱傭行為並非非法：
（一）原告於參加被告公司業務測驗時，使他人瓜代其名參與考試，為其所是認在案。
（二）又原告另教唆該他人偽造陳鋒玲之署押參與同次測驗，復為調查報告所載明並經渠等親自於該報告簽名。
（三）被告公司所舉行測驗之內容，容或間有事涉被告公司業務秘密之事項而非任何人可得與聞者（例如曾填過門號盜用切結之用戶，若非於直營中心申裝門號得之後續處理，判斷被告公司預付卡有效期限之標準等是），是原告使他人參與測驗顯有令被告公司業務秘密外洩之可能。
（四）又被告公司所舉行之測驗，成績不過佔受測人考核成績百分之五而已，影嚮於受測者之獎金至微，然原告竟可為該區區蠅利，即不惜罹法蹈典，則以該等品德，豈適合繼續任職被告公司可得接觸五百餘萬客戶私密資料之職務乎？
（五）原告主張為伊代考者，為公司內部員工云云，純屬事後卸責之辭，按該一代考事件事發伊始，原告稱係外人代考，嗣於被告公司正式製發書面調查紀錄時改口稱離職員工張智裕，又於鈞院審理時改口為內部員工，惟又無法說明係何一內部員工，是則依案重首供之法則，被告公司自難信為其代考者果內部員工代考而無洩密之虞，遑論本件被告公司所以終止僱傭，尤重於原告之犯罪行為及不可信之品格。
（六）綜上，原告具有犯罪行為（教唆偽造文書），違背誠信、詐欺（利用他人代考以爭取百分之五之考核成績）及洩露業務秘密之虞等情狀，該等情狀，應屬違反勞動契約、工作規則情節重大者，是被告公司予以解僱自非非法。
參、證據：提出工作輔導紀錄、被告公司工作規則、勞工局調解筆錄及被告公司測驗卷為證。
理由
一、原告起訴主張：其於八十八年二月一日起受僱被告公司，擔任客服代表，平日工作是接聽客戶打0000000000號免費服務電話，替客戶解答帳單疑問、手機使用操作方法及解釋收訊不良等抱怨問題，於九十年一月十五日被告客服部經理高子欽以口頭告知：「妳違反勞基法第十二條第四款規定，已於九十年一月十日被免職了」，原告不服，次日公司人事處長丁○○對原告之反應表示：「八十九年十二月廿九日，公司按月舉行之例行測驗，妳找人代考，違反公司營業祕密，違反勞動契約及工作規則，情節重大」等語。惟被告之免職，依法不符，使兩造之僱傭關係，陷於不明狀態，自有確認如先位聲明第一項所示之必要，又原告之月薪為三萬二千元，八十九年核發八個月之年終獎金，前三個月已發下，尚欠五個月份計十六萬元迄未給付，過年禮金四千五百元亦未給付，合計十六萬四千五百元，被告應負給付之義務，爰請求如先位聲明第二、三項所示。另被告非法解雇原告，爰依勞動基準法規定備位聲明請求被告給付八十九年尚欠五個月份之年終獎金十六萬元、過年禮金四千五百元、二十天之預告期工資二萬一千三百三十三元、資遣費（二個月平均薪資）六萬四千元及精神慰藉金五十萬元，合計七十四萬九千八百卅三元等語。被告則以：原告於參加被告公司業務測驗時，使他人瓜代其名參與考試，另教唆該他人偽造陳鋒玲之署押參與同次測驗，使被告公司業務秘密有外洩之可能，而被告公司所舉行之測驗，成績不過佔受測人考核成績百分之五而已，影嚮於受測者之獎金至微，然原告竟為該區區蠅利，不惜罹法蹈典，該等品德，自不適合繼續任職被告公司可得接觸五百餘萬客戶私密資料之職務，原告具有犯罪行為（教唆偽造文書），違背誠信、詐欺（利用他人代考以爭取百分之五之考核成績）及洩露業務秘密之虞等情狀，應屬違反勞動契約、工作規則情節重大者，被告予以解僱自非非法。另原告起訴主張被告公司「解僱非法」，復又請求給付其資遣費、預告工資等，顯有不能併存之矛盾，該等請求顯然欠缺「請求權之基礎」，至原告請求給付之年終獎金，不符勞動基準法第二十九條之規定，過年禮金亦未說明請求權基礎，而慰撫金，應指對於人格權之侵害，以法律有特別規定者為限，用以補償精神損害之作用，依民法第十八條、第一百九十四條、第一百九十五條規定觀之，以生命、身體、健康、名譽、自由受侵害者為限，原告主張其工作權受侵害而請求慰撫金，不具適法之請求權基礎等語，資為抗辯。
二、經查：原告於八十八年二月一日起受僱於被告公司，擔任客服代表，月薪為三萬二千元，工作性質是接聽客戶打0000000000號免費服務電話，替客戶解答帳單疑問、手機使用操作方法及解釋收訊不良等抱怨問題，於九十年一月十五日被告以原告請他人代考被告公司之測驗，違反勞動基準法第十二條第四款之規定，而終止兩造間之僱傭契約等情，有工作輔導紀錄、被告公司工作規則及被告公司測驗卷為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）原告之上開行為，是否符合勞動基準法第十二條第一項第四款之規定？（二）原告是否有權請求被告給付年終獎金十六萬元、過年禮金四千五百元、二十天之預告工資二萬一千三百三十三元、資遣費（二個月平均薪資）六萬四千元及精神慰藉金五十萬元？爰分別論述如后：
（一）雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲處手段中，以終止勞僱雙方勞動關係，所導致後果最為嚴重。因此，雖雇主終止勞動契約即解僱，為契約自由原則之一種表現，惟因勞工既有之工作將行消失，當屬憲法工作權保障之核心範圍，在可期待雇主之範圍內，捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免，不得已之手段，即「解僱之最後手段性」；再按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，號勞動基準法第十二條第四款、第二項分別定有明文。其之所謂「情節重大」，固為不確定之法律概念，惟參照勞動基準法相關規定，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主為維持其企業秩序，立即終結勞動關係權利之必要，並且亦無法期待雇主於解雇後給付資遣費為限。本件原告於八十九年十二月二十九日，協請被告公司客服部門已離職員工張智裕代其本人與陳鋒玲參加被告公司八十九年十二月份專線品管科所舉辦之公告訊息測驗，且陳鋒玲事先並不知情乙節，有原告不爭執親簽之工作輔導記錄一份在卷可憑，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件原告主張其係請被告公司同事代考，並非公司以外之人代考，與其在工作輔導記錄所述不同之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係所須具備變更之特別要件，負舉證之責，原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信，堪信被告之所辯為真正。至原告雖另提出診斷證明書一紙，證明其於八十九年十二月二十九日當日生病等語，然縱該診斷證明書屬實，亦僅能證明原告確於當日有身體不適之情，但身體不適並非一定要找人代考，此非必然之因果關係，是尚難以該診斷證明書即遽予認定原告請人代考之合法性，原告此部分之主張仍不可採。故原告確有協請被告公司客服部門已離職員工張智裕代其本人及陳鋒玲參加被告公司之測驗甚明。再原告係擔任被告公司之客服代表，工作性質是接聽客戶打0000000000號免費服務電話，替客戶解答帳單疑問、手機使用操作方法及解釋收訊不良等抱怨問題，與被告公司客戶接觸頻繁，為被告與客戶間之橋樑，而橋樑角色首重信任關係，原告之上開行為，顯使兩造間勞動關係之進行受到干擾，並已破壞兩造間之信賴關係，被告公司自有維持其企業秩序終止兩造間契約之必要，原告主張被告無權於九十年一月十日終止兩造間之契約等語，自不足採。
（二）原告請求被告給付之年終獎金十六萬元、過年禮金四千五百元、二十天之預告工資二萬一千三百三十三元、資遣費（二個月平均薪資）六萬四千元及精神慰藉金五十萬元，應否准許，茲分述如下：
１年終獎金部分，依勞動基準法第二十九條規定：「事業單位於營業年度終了結
算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」，可知年終獎金之給與之對象係以在職員工，且全年無過失者為對象，如上所述，原告有協請被告公司客服部已離職員工張智裕代其本人及陳鋒玲參加被告公司之測驗，顯難認其無過失，揆諸上開規定，自與勞動基準法第二十九條之要件不符，原告當無請求之權。２過年禮金四千五百元部分，此部分未據原告提出其請求依據之證明，依上開舉
證責任分配之原則，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，原告無法就此部分加以舉證以實，自不足採。
３預告工資二萬一千三百三十三元、資遣費六萬四千元部分，依勞動基準法第十
六條有關雇主終止勞動契約預告期間及同法第十七條資遣費計算之規定，係指雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約之情形而言，依上說明，本件被告係依勞動基準法第十二條之規定，終止兩造間之勞動契約，而非依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止兩造間之勞動契約，原告自無請求之權。
４精神慰藉金五十萬元部分，如上所述，被告係合法終止兩造間之勞動契約，並無不法侵害原告之權利，原告此部分之請求，亦無理由。
三、按勞工違反勞動契約，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款定有明文。本件原告因違反勞動契約，且情節重大，已如前述，則被告公司依其工作規則第十四條第十一款及勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止與原告之勞動契約，自係合法。
四、從而，原告主張被告之解雇並不合法，先位聲明請求（一）確認兩造間僱傭關係至民國九十年九月十日止存在。（二）被告應自九十年一月十日起至同年九月十日止，按月於每月五日給付原告三萬二千元。（三）被告應給付原告十六萬四千五百元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計付利息。預備聲明請求（一）被告應給付原告七十四萬九千八百三十三元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計付利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十月八日
勞工法庭法官陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月八日
法院書記官高秋芬