臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1378號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1378號刑事判決

裁判日期：民國96年09月10日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1378號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於臺灣高雄看守所（選任辯護人 王建宏 律師上訴人即被告己○○（原名 樊宇龍 ）選任辯護人 王進勝 律師
吳賢明律師 黃淑芬 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 戴國石 律師被告丁○○上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第82號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度少連偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同連續殺人，處有期徒刑壹拾陸年，褫奪公權捌年，扣案之刀械壹支沒收；應執行有期徒刑壹拾陸年貳月，褫奪公權捌年，扣案之刀械壹支沒收。
己○○、戊○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑捌月，各減為有期徒刑肆月；又共同殺人，各處有期徒刑壹拾貳年，均褫奪公權陸年，扣案之刀械壹支沒收；各應執行有期徒刑壹拾貳年貳月，均褫奪公權陸年，扣案之刀械壹支沒收。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○、己○○、戊○○、丁○○於民國95年4月17日晚間
9時許，偕同 陳愉雯 （丙○○女友）及 林佳欣 （丁○○女友）6人，分乘車牌號碼000-000、L37-029（由戊○○不知情之友人 陳英存 向不知情之 李榮偉 所借用）、L38-288號3部機車，前往高雄市○○區○○○路○○○號 吳明皇 所經營之「鱉爐小吃店」用餐飲酒，適遇甲○○、乙○○與 梁美瑜 3人亦在該店內用餐，後於同日晚間10時許， 葉家宏 撥打電話與乙○○聯絡，得知乙○○與甲○○、梁美瑜在上開店內用餐，葉家宏遂於隨後抵達，迨其走入上開店內時，因未立即發現乙○○等人所在座位，乃對坐在第一桌之丙○○、己○○、戊○○及丁○○等人注視許久，引起丙○○等4人之不悅。席間，丙○○等4人因見葉家宏不斷望向己桌，認葉家宏係有意挑釁，復見甲○○起身至店外撥打手機，乃認甲○○係欲聯絡幫手到場助勢，迄於同日晚間11時18分許，由己○○結帳後，丙○○、戊○○、丁○○及陳愉雯、林佳欣等人紛紛走至店外準備離開，此時葉家宏亦高聲呼喊買單，丙○○、己○○、戊○○及丁○○4人見狀甚為不滿，乃在店外共同謀議動手毆打教訓葉家宏等人，丙○○並自其車牌號碼000-000號機車之置物箱內取出刀械1支（刀刃約13公分）藏放於身上後，即與己○○、戊○○及丁○○共同在店外守候葉家宏等人，丁○○另趁隙先將陳愉雯及林佳欣先帶至一旁巷口等候。迨葉家宏一行人走出店外，正欲各自騎乘機車離去之際，丙○○、己○○、戊○○及丁○○即共同基於傷害之犯意，由己○○、戊○○先上前拉扯質問葉家宏「剛剛在看三小」，丙○○再隨之上前推打葉家宏之肩膀，葉家宏作勢還手，己○○即出手將葉家宏推開，甲○○、乙○○見狀立刻趨前勸架，惟雙方一言不合開始拉扯，丁○○見狀亦隨即於路旁撿拾他人棄置之塑膠球棒4支，並上前加入丙○○、己○○、戊○○共同毆打葉家宏、乙○○2人，雙方毆打過程中，甲○○與乙○○先將手持塑膠棒之丁○○拉開，而丙○○則與己○○、戊○○3人徒手圍打葉家宏，致葉家宏一度跌倒在地，因此受有前額及右顴骨突起瘀傷，範圍徑6公分、右唇瘀傷腫脹之傷害，另乙○○則受有頭皮挫擦傷及左臉腫脹等傷害。己○○及戊○○再一左一右將葉家宏拉至路邊停放之自小客車旁，丙○○另出示上開其預藏之刀械，嚇令葉家宏停手，然葉家宏未予理會，反欲出手搶下該刀械，致丙○○右手遭該刀械割傷流血，丙○○因遭激怒，遂基於殺人之概括犯意，並與在場之己○○、戊○○共同基於殺人之犯意聯絡，明知人體胸腔內有心、肺等脆弱、重要器官，如受尖銳之刀械穿刺足以致死，亦明知在眾人共同圍毆1人之情形下，人數較多之一方往往仗恃人多而失去理智枉顧人命，下手不知節制，由己○○與戊○○分站左右架持葉家宏，並將葉家宏壓制在路邊自小客車旁，再由丙○○持上開刀械刺入葉家宏前胸計4刀、左手前臂與左大腿前側各
1刀，適上開「鱉爐小吃店」老闆吳明皇走出店外，見葉家宏全身是血，大聲呼喊要葉家宏趕快離開，而甲○○見狀亦趕緊上前出手制止，葉家宏始得趁隙獨自跑向對街，丙○○、己○○、戊○○遂轉而欲追打甲○○，丙○○並與甲○○發生拉扯，但為甲○○掙脫，並將丙○○所持刀械甩落地上，丙○○再次受激怒，乃獨自承上開殺人之概括犯意，明知人體腹部亦有肝腎等重要器官，且柔軟無骨，受刀穿刺極易腹腔出血致死，仍拾起該把被甲○○甩在地上之刀械刺入甲○○之左、右腹部各1刀，旋經乙○○上前將甲○○拉開，而己○○、戊○○、丁○○見葉家宏流血後，即分別由己○○搭載戊○○、丁○○搭載林佳欣騎乘機車逃逸，丙○○隨後亦騎乘機車搭載陳愉雯離去，各自躲藏，並以手機簡訊互詢案情發展，丙○○另將上開刀械棄置於高雄市○○區○○街旁之排水溝內。嗣員警據報到場，當場扣得塑膠球棒4支，並立即將葉家宏、甲○○、乙○○送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，葉家宏因受有受有前額及右顴骨突起瘀傷，範圍徑約5公分，右唇瘀傷腫脹、兩手瘀傷、左前胸壁胸骨旁乳頭高度，45度右下斜銳器穿刺傷（創長約2公分）、左胸壁背側肩胛外緣乳頭高度，45度右下斜銳器穿刺傷（創長約1.5公分）、右前胸壁胸骨旁6、7肋間高度，30度左下斜銳器穿刺傷（創長約5公分）、右前胸壁乳頭下3公分高度，45度右下斜銳器穿刺傷（創長約5公分）、左手前臂外側穿刺刀傷，與手臂軸向平行（長約5公分）、左大腿前側，髖關節下方60度右下斜穿刺刀傷（長約10公分），造成心臟穿刺致心包填塞，不治死亡；甲○○受有肝臟穿刺傷併腹內出血及後腹腔穿刺併血腫等傷害，經緊急施以手術後始倖免於難。後經檢察官核發拘票，為警於翌日分別逮捕丙○○、己○○、戊○○及丁○○4人，經丙○○帶同警方前往上開水溝內取出上揭刀械1支扣案，並由丙○○、己○○提出當日所穿深藍色、黑色T恤各1件，始循線查獲上情。
二、案經被害人葉家宏之母庚○○及被害人甲○○、乙○○分別訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○、乙○○、梁美瑜、陳愉雯於警詢中所言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第15
9條之2、第159條之3各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人庚○○、 張麗香 、林佳欣、吳明皇、 吳恆佳 、李榮偉、陳英存、 陳淑玲 於警詢中之陳述，及卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院疑非病死病歷摘要報告表、臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗相片、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書等文件，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，又本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定具有證據能力。
三、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得作為證據，刑事訴訟法第15
9條之4第1款、第2款定有明文，是除能證明有顯不可信之情況外，該等紀錄文書或證明文書當然具有證據能力而得作為認定犯罪之證據。本件卷附高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察紀錄暨所附現場圖、重大刑案通報單、申請支援刑案現場勘察通報單、刑事案件證物採驗紀錄表、現場勘察採證物品清冊，係承辦警員至現場後，依據現場狀況、被害人屍體情形及採證處理經過所製作之紀錄，內容均依實際觀察結果製作，業經證人即製作警員 楊振宇 於原審到庭具結證述無誤（見原審卷㈡第311頁至第312頁），而該等文書並未為任何犯罪嫌疑之主觀認定，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第1款規定，得為證據。
乙、實體方面：
壹、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其與被告己○○、戊○○、丁○○共同毆打被害人葉家宏、告訴人乙○○，而其於雙方毆打過程中持刀殺害被害人葉家宏及刺傷告訴人甲○○，致被害人葉家宏不治死亡，並致告訴人甲○○受有上開傷害之事實不諱，惟就告訴人甲○○部分矢口否認有何殺人未遂之犯行，亦否認有共同傷害乙○○；上訴人即被告己○○、戊○○亦均坦承與被告丙○○、丁○○共同毆打被害人葉家宏及告訴人乙○○之行為，惟均矢口否認有何殺人犯行；被告丁○○對其於上揭時、地，與被告丙○○、己○○、戊○○共同毆打被害人葉家宏及告訴人乙○○之事實，均坦承不諱。被告丙○○辯稱：當時告訴人甲○○抓住我的手，我要求他放手，但告訴人甲○○不放，還要搶我的刀子，因為告訴人甲○○的體型很高大，如果刀子被搶走會對我不利，我一時緊張才會傷害告訴人甲○○，至於乙○○受傷部分，我並沒有打他等語；被告己○○、戊○○則辯稱：我們2人並未將被害人葉家宏架住讓丙○○刺殺，當時我們2人係在與告訴人甲○○扭打，不知被告會拿刀刺被害人葉家宏等語。
貳、經查：
一、被告4人共同傷害部分：
（一）案發當天被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○4人係與林佳欣、陳愉雯共同前往鱉爐小吃店吃宵夜，當時甲○○、乙○○及梁美瑜亦在鄰桌用餐，後來葉家宏進來找甲○○等人，葉家宏走到被告丙○○等人之桌邊時，一直看著被告等人，不久甲○○外出打電話，被告4人遂認為對方是要叫人來修理被告4人，已甚為不悅，迄於晚間11時20分被告等人買單準備離去，但葉家宏等人亦向店方說要結帳，被告4乃認為葉家宏等人挑釁意味明顯，決定在門口等候，迨葉家宏走出店外後，己○○、戊○○先上前質問，甲○○及乙○○則過來勸架並將雙方拉開，後來被告丙○○先以拳頭毆打葉家宏，被告己○○、戊○○及丁○○亦開始毆打葉家宏及甲○○、乙○○等情，均業據被告丙○○、己○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查中自承無誤（見警卷第2頁、第3頁、第7頁、第10頁、第11頁、第14頁、第15頁及偵卷第7頁、第8頁、第11頁、第14頁、第15頁、第17頁、第18頁），核與證人陳愉雯於偵查中證稱當天其與男友即被告丙○○、丁○○及其太太、己○○、戊○○到鱉爐，後來葉家宏走進來到其等座位旁，被告己○○當時有喝酒，便覺得葉家宏在瞪他，其等覺得對方的眼神、態度都很奇怪，氣氛不好，後來被告己○○提議離開不要喝了，買單之後在外面準備牽車，就聽到對方也要買單而且很大聲等語（見偵查卷第36頁），及證人乙○○證稱：當天葉家宏是後來才到的，被告等人坐在第一桌，葉家宏進來時以為其與甲○○係坐在第一桌，所以有看被告等人一下，葉家宏坐下後，對方就一直瞪著葉家宏看，其有問葉家宏什麼事，並叫葉家宏不要理會，當天由其結帳，後來老闆說有東西沒拿，其回頭去拿衣服，回頭時便看到對方3人圍住葉家宏，其與甲○○過去勸阻說「有事好好談」，對方質問葉家宏「剛才在店裡是看三小」（台語），葉家宏有向對方道歉，但對方就出手打葉家宏等情（見偵查卷第36頁、原審卷㈠第141頁），證人甲○○證稱：當天乙○○打電話給葉家宏，後來葉家宏過來，其有聽見乙○○問葉家宏「那些人你認識嗎」，席間其出去接了1通電話，不久對方結帳，15分鐘之後其等亦結帳，其與乙○○、葉家宏牽車準備離開時，有3名男子圍上葉家宏，一開始口氣還算平和，後來口氣越來越差，其沒有聽到內容，其與乙○○把車停好過去跟對方說「有事好好說」，對方說不需要再談，然後就有人打過來等情（見偵查卷第96頁），均大致相符，自堪信為真實。是本件起因係被告4人於葉家宏進入上開小吃店時，遭葉家宏看了一眼，席間復見甲○○外出撥打電話，並緊接在後結帳，乃認對方欲聯絡友人到場助勢，挑釁意味濃厚，因而心生不滿，遂共同謀議在店外等候，欲教訓葉家宏等人，迨葉家宏等人走出店外後，雙方一言不合，被告4人乃共同基於傷害之犯意，毆打葉家宏及告訴人乙○○，應堪認定。
（二）被告4人就其等確有共同毆打被害人葉家宏及告訴人乙○○之事實，均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於原審到庭結證稱：當時與其等發生衝突者確為被告4人，被告丙○○拿刀子從外面繞過其他被告走過來，然後被告丁○○一過來就拿球棒朝其與甲○○打，其看到葉家宏被圍毆倒在地上，然後被告己○○、戊○○將葉家宏拉起來，葉家宏要掙扎，被告己○○及戊○○便將葉家宏架到旁邊靠在轎車上，被告丙○○拿刀刺葉家宏，葉家宏有站起來走到對面車道，被告丙○○刺完葉家宏之後，就要過來刺其與甲○○，甲○○被刺兩刀等情（見原審卷㈠第142頁至第147頁），證人即告訴人甲○○亦於原審時證稱：當時對方有一人對其揮拳，後來大家就一起上，其中有3人對付葉家宏，其係遭被告丁○○拿球棒毆打，乙○○將被告丁○○拉開後，其過去打該3名正在毆打葉家宏之人，該
3人在打葉家宏時，已經有刺的動作了，葉家宏走開後，被告丙○○與戊○○過來，被告丙○○拉住其手，其將被告丙○○甩掉並與之拉扯，便遭被告丙○○拿刀刺到腹部
2刀等情（見原審卷㈡第303頁至第305頁）亦相符合。而原審經當庭勘驗「鱉爐小吃店」於案發當日之現場監視光碟③之內容，結果為：㈠該部監視器畫面係針對小吃店騎樓及其前方人行道所拍攝。㈡23時18分00秒，穿著白色襯衫之葉家宏自小吃店走出，並與甲○○、乙○○、梁美瑜在人行道前短暫交談。㈢23時18分30秒，葉家宏走出人行道外機車停放處，2名深色衣服男子上前與其發生推打拉扯，甲○○及乙○○見狀亦上前。㈣23時18分45秒，甲○○、乙○○將該2名男子架開，葉家宏退至甲○○、乙○○後方。㈤23時18分50秒，數人扭打成一團，且逐漸移動至馬路中央。㈥23時19分03秒，2名深色衣服男子往畫面左方追逐葉家宏，乙○○、甲○○則繼續與另2人打鬥。㈦23時19分11秒，該2名深色衣服男子共同圍打葉家宏，葉家宏一度被打倒在地，旋又爬起身。㈧23時19分22秒，該2名深色衣服男子將葉家宏逼退至人行道處，另有1名男子上前，惟因該處遭騎樓柱子遮擋攝影鏡頭，未能看見之後過程。當時甲○○與另1人在馬路中間拉扯，乙○○則在畫面右方。嗣後1名男子往左走至葉家宏等人所在處。㈨23時19分35秒，小吃店老闆上前勸架。㈩23時20分48秒，眾人持續鬥毆，並逐漸往左方退出畫面。23時21分34秒，乙○○獨自走回小吃店前。23時21分48秒，甲○○獨自走回小吃店前。23時22分23秒，警車到場。23時24分10秒，員警詢問乙○○。⒖23時24分19秒，救護車到場等情，此有光碟片及原審勘驗筆錄（見原審卷㈠第139頁）附卷可稽，而被告己○○、戊○○自承畫面中該
2名深色衣服男子為其2人無誤，被告丙○○亦供稱其係見被告己○○、戊○○2人過去之後，其才跟著過去等語在卷（見原審卷㈠第139頁）。而本院於96年8月27日應被告戊○○之辯護人要求，當庭勘驗上開光碟結果：「①影片中人物穿著、特徵：
⑴丙○○：穿深色外套，中分頭。
⑵戊○○：深灰上衣，棕褲，斜背包包。
⑶己○○：黑色外套⑷丁○○：淺棕上衣⑸葉家宏：白色襯衫，深色長褲⑹甲○○：七分褲，深色短T恤搭白色背心、涼鞋。
⑺乙○○：黃色長袖連帽上衣，白色短褲。
②23.18.30～40：戊○○、丁○○與葉家宏發生爭執並拉扯
23.18.50～19.00：丁○○衝出揮打葉家宏，甲○○、夏
23.19.00～10：甲○○、乙○○與丁○○於畫面右方持續
23.19.10～20：己○○、丙○○與葉家宏持續扭倒（由畫
23.19.20～30：21秒開始，己○○拉住葉家宏之左手，許
23.19.30～40：戊○○於30秒時走至馬路中間，33秒 許庭
23.19.40～50：39秒丙○○做撿拾之動作，轉往與戊○○
23.19.50～00；甲○○、丙○○抱住扭打，乙○○於兩人
23.20.00～10：04秒戊○○進入畫面，未加入戰局，持續
23.20.10～20：12秒不知名第5人從畫面右方出現，走至
23.20.20～30：21秒丙○○撿拾路上棍棒敲打機車。28秒
23.20.30～40：丙○○持續毆打2人，第5人跟進觀望。
～50：畫面中無人
23.20.50～00：50秒丁○○等3人走出，另一部機車接出有本院之勘驗筆錄及所附之勘驗紀錄在本院卷第130頁、第131頁、第151頁、第152頁足憑。
（三）又被害人葉家宏受有前額及右顴骨突起瘀傷，範圍徑約5公分，右唇瘀傷腫脹、兩手瘀傷之傷害（刀傷部分另詳後述），而告訴人乙○○則受有頭皮挫擦傷、左臉腫脹之傷害乙節，亦有法務部法醫研究所95年5月18日（95）醫鑑字第0813號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年
4月18日診字第950418017號診斷證明書在警訊卷可查。
（四）是本件被告4人在上開小吃店外，由被告丙○○持刀械、被告丁○○持球棒，與被告己○○、戊○○2人徒手，共同毆打葉家宏及告訴人乙○○，並致葉家宏及乙○○受有上開傷害之事實，應堪認定。
二、被告丙○○、己○○、戊○○3人共同殺害葉家宏部分：
（一）本件被害人葉家宏身受多處刀傷，即：⑴左前胸壁胸骨旁乳頭高度，45度右下斜銳器穿刺傷，創長約2公分，單刃刀、刃部向右下，傷口哆開，深抵胸骨未穿透胸壁；⑵左胸壁背側肩胛外緣乳頭高度，45度右下斜銳器穿刺傷，創長約1.5公分，單刃刀，刃部向右下，傷口哆開，穿透胸壁進入胸腔；⑶右前胸壁胸骨旁6、7肋間高度，30度左下斜銳器穿刺傷，創長約5公分，單刃刀，刃部向左下，傷口哆開，穿透胸壁向左斜走進入胸腔及縱隔腔；⑷右前胸壁乳頭下3公分高度，45度右下斜銳器穿刺傷，創長約
5公分，單刃刀，刃部向右下，傷口哆開，止於第6肋骨前未穿透胸壁；⑸左手前臂外側穿刺刀傷，與手臂軸向平行，長約5公分，深及肌肉組織；⑹左大腿前側，髖關節下方60度右下斜穿刺刀傷，長約10公分，深及皮下脂肪組織；而上開刀傷⑶進入胸腔穿刺右肺下葉續而穿刺縱隔腔右面進入心包穿刺右心室前壁，刀傷⑵進入胸腔穿刺左肺下葉，心包填塞，兩側胸腔出血，被害人葉家宏係因胸部刀傷，心臟穿刺，心包填塞死亡之事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，並經法務部法醫研究所鑑定無訛，此有臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（95）醫鑑字第0813號鑑定書告各1份、被害人解剖相片附卷足稽，而被告丙○○自承當日僅其1人持刀等語在卷（見原審卷㈠第21頁），此外，復有刀械1支扣案可資佐證。是被告丙○○於上開時、地，持扣案刀械刺入被害人葉家宏胸腔，致被害人受傷不治死亡之事實，堪以認定。
（二）按「殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意」、「刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」，最高法院55年臺上字第1291號、20年非字第104號分別著有判例意旨可資參照。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度臺上字第1808號判決意旨）。被告丙○○於原審審理時自承：我拿刀是要殺葉家宏，但一開始只是要嚇葉家宏，係葉家宏抓住我手，我要葉家宏放手，葉家宏也不放，我因手受傷流血才會動手，我因爭執生氣才會拿刀殺葉家宏，我係面對葉家宏順勢刺下去，不記得幾刀，有超過1刀等語明確（見原審卷㈡第261頁、卷㈠第
152頁）。另按胸腔部位係人體心、肺及主要血管所在，以利刃刺入，足以導致死亡，此為眾所週知之事實，被告丙○○對此亦無不知之理，而案發當日其所持之單刃刀械
1支，刃長13公分，最寬處為4公分，亦有相片3幀附卷可憑，並有該刀械1支扣案可證。本件被告丙○○因不滿被害人葉家宏在店內看其一眼，認葉家宏有挑釁之意，乃於店外守候欲質問並教訓葉家宏，惟其出示身上刀械時，竟遭葉家宏出手搶奪，並致其手不慎割傷，情緒顯已憤怒難當，而其以上開刀械刺入葉家宏胸腔共計4刀，深度分別深抵胸骨、穿透胸壁進入胸腔、穿透胸壁向左斜走進入胸腔及縱隔膜、止於第6肋骨前未穿透胸壁，造成右肺下葉穿刺續而穿刺縱隔腔右面進入心包穿刺右心室前壁、左肺下葉穿刺，心包填塞，兩側胸腔出血，足見被告丙○○刺入時用力之猛，且其當時復非刺入1刀隨即停手，而係接續朝葉家宏胸部刺殺多刀，益徵被告丙○○當時確有致被害人於死之犯意甚明。
（三）按「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」、「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」，最高法院73年臺上字第2364號、73年度臺上字第1886號判例意旨可資參照。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院94年度臺字第5480號判決意旨）。本件被告己○○、戊○○固辯稱其2人並未架持葉家宏，與被告丙○○亦無殺人之犯意聯絡云云。惟查，當天葉家宏遭被告等人圍毆倒在地上後，被告己○○、戊○○將葉家宏拉起來，葉家宏要掙扎，被告己○○及戊○○便將葉家宏架到旁邊壓著躺在轎車上面，一人拉一邊，被告丙○○則拿刀子朝葉家宏胸口猛刺，葉家宏的腳有舉起來擋，後來葉家宏去車子那邊被拉出來時，身上就都是血，葉家宏被刺之後有自己爬起來，而對方並沒有跑掉，被告己○○、戊○○看到葉家宏流血之後，並沒有要救葉家宏的意思騎車就跑了等情，業經證人乙○○於原審時結證綦詳（見原審卷㈠第142頁至第144頁、第147頁），而證人梁美瑜亦於原審時結證稱：當時葉家宏被2個人拉到車子那邊，被告己○○、戊○○係左右拉，像架住一樣，一人拉一手，伊有看見被告丙○○拿刀子，但沒有看到被告丙○○刺葉家宏，只看到有一直戳的動作，葉家宏則一直叫，刺的時候係在店的左邊，其有看到葉家宏流血，因為當天葉家宏係穿白色的衣服等語（見原審卷㈠第196頁至第197頁、第200頁）相符，另證人即被告丙○○亦證稱：我係在白色轎車旁邊刺葉家宏的，當時被告己○○、戊○○在毆打葉家宏，葉家宏伸手抓住我手，將我手抓傷，我叫葉家宏放手，但葉家宏不放，我便拿刀刺葉家宏，當時我與葉家宏面對面，因為被告己○○、戊○○站在葉家宏的左右邊，所以我不會刺到該2人，當天被告己○○、戊○○在葉家宏取機車而發生爭執時，我便已將刀子拿出來，被告己○○、戊○○應該有看到等情明確（見原審卷㈠第149頁至第150頁、第152頁至第153頁）。而當天被告己○○、戊○○確有共同將葉家宏逼退至人行道處，再由被告丙○○上前乙節，亦經原審勘驗現場光碟如前，而本院勘驗結果，如前所述，雖未看見被告己○○與戊○○各站在葉家宏之左右側，分別拉著葉家宏之左、右手，令被告丙○○持刀朝葉家宏刺殺之畫面，但卻見到被告己○○拉住葉家宏之左手，被告丙○○做出由下往上刺的動作，參以錄影光碟限於所拍攝之角度，有些畫面被擋住，無法看見，又畫面並非甚為清晰，且案發時間甚短，因此有些畫面雖未在錄影光碟出現，但不得因此而否認被告等或證人上開所述之案發情節。復參以被害人葉家宏身上所受刀傷共計6刀，其中有
4刀均集中於胸部，有深達胸腔及縱隔膜者，亦經法醫研究所鑑定如前，則以葉家宏之年輕力強，其遭人持刀攻擊時，如未思強奪刀械，亦當設法逃離，若非遭第三人強架，而不得動彈，豈會毫無招架而令被告丙○○集中砍刺於胸部要害，刀傷既深且多，此均益證上開證人乙○○、梁美瑜之證詞，與事實相合。足見當時被告己○○、戊○○確有於左右兩側架持葉家宏甚明，其2人辯稱並未架住葉家宏，顯係事後卸責之詞，不足採信。另被告丙○○既係刺入葉家宏之胸部及手足多達6刀，則在旁之被告己○○、戊○○見被告丙○○係持刀刺入葉家宏之胸腔之人體重要部位，明知此舉可能導致死亡，且當時葉家宏所著白色上衣，亦已滲出大量血跡，於此6刀之過程中，竟完全未加阻止，益見其等2人於被告丙○○刺殺葉家宏時，彼此間已產生默示之合致，被告己○○、戊○○之辯護人為其
2人辯稱當天打鬥過程前後僅2分鐘，並無足夠時間供其
2人與被告丙○○謀議，且其2人對於被告丙○○突然持刀行兇之行為無法預見云云，均係避重就輕之詞，亦不足採。是以，被告己○○、戊○○，與被告丙○○就上開殺害葉家宏犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，已甚明確。
三、被告丙○○單獨殺人未遂（甲○○）部分：
（一）案發當晚葉家宏遭被告丙○○持刀刺殺後，即往對街逃離，而被告丙○○便轉而追逐乙○○及甲○○，並拿刀刺殺甲○○，但被甲○○拉住，後來甲○○被刺了第一刀後，又被刺第二刀，甲○○係分別被刺腹部二側，之後被告丙○○便逃走等情，業經證人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第143頁、第145頁），而證人即告訴人甲○○亦證稱：葉家宏跑開之後，被告丙○○及戊○○便過來毆打我，被告丙○○有拉我的手，被我甩掉，後來我與被告丙○○有拉扯，被告丙○○便刺我腹部左邊靠近肚子的地方，我被刺了2刀，左邊先被刺，後來右邊也被刺到，右邊那一刀有傷到肝，流更多血，被告丙○○不可能是不小心刺到我的，因為當時我係與被告戊○○在拉扯，被告丙○○過來幫被告戊○○拉我，我將被告丙○○甩開，刀子有掉下去，被告丙○○把刀子撿起來，當時我與被告戊○○還在拉扯，被告丙○○便過來將被告戊○○推開，被告戊○○就走了，之後被告丙○○就刺我，被告丙○○係站在我右前方面對我的位置等語綦詳（見原審卷㈡第30
4頁、第309頁），而被告丙○○亦自承當時係因被害人甲○○動手與其搶刀子，而且其叫甲○○放手，甲○○也不放手，其才會刺甲○○的等語在卷（見原審卷㈡第308頁至第309頁）。告訴人甲○○遭被告丙○○持刀刺傷，受有肝臟穿刺傷併腹內出血、後腹腔穿刺傷併血腫之傷害，而告訴人甲○○於當日經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，由急診室入開刀房施行肝臟修補手術，於翌日入外科加護病房治療乙節，亦有診斷證明書1紙附於警訊卷第78頁可稽，自堪認定。
（二）被告丙○○明知告訴人甲○○手無寸鐵，竟於正面持刀刺向告訴人甲○○左側腹部等要害部位，且並未停手，隨即再刺入右側腹部，而該2刀傷深度已穿刺肝臟及腹腔，顯然可見被告丙○○當時持刀殺人時下手之兇猛；再者，被告丙○○對於其持利刃器朝告訴人甲○○腹部要害處刺入之行為，將導致他人死亡結果之發生可能性，應不能謂無預見，而竟仍悍然為之，益見其殺意之堅。另參以被告丙○○因葉家宏出手搶奪其所持刀械，致其手割傷，遂憤恨難當，當場基於殺人之犯意而持刀刺入葉家宏胸腔多刀，業如前述，迨葉家宏負傷逃往對街後，被告丙○○與告訴人甲○○拉扯，因告訴人甲○○甩開其手，致其手中之刀械掉落在地，遂再次持刀刺殺甲○○，而依當時時間緊接，被告丙○○復係先後遭葉家宏、甲○○反抗，受激之心理狀態相當，足徵被告丙○○持刀刺殺告訴人甲○○之行為，係承續之前刺殺葉家宏之同一概括犯意，已甚明顯。被告丙○○之辯護人為其辯稱當初係因甲○○過來阻擋，因為腹部係人體最大面積所在之處，所以被告丙○○才刺到甲○○，應無重傷害或殺人之故意云云，顯係卸責之詞不足採信。
四、至證人即告訴人甲○○於原審另證稱當天除了被告4人之外，尚有第5人在場，被告丙○○、己○○、戊○○對付葉家宏時，被告丁○○拿球棒毆打其與乙○○，後來還有另外1人也衝過去打葉家宏，其便拉住該第5人，而其與被告丁○○拉扯時，曾遭該第5人腳踢及撞擊等語（見原審卷㈡第30
4頁、第310頁），惟其於警詢及偵查中均指稱當時對方僅係被告4人及另2名女子在場，從未提及有第5名男子，此有其警詢及偵查筆錄在卷可佐，而其於原審審理時亦證稱該第5人係其事後觀看監視錄影帶時始行發覺等語在卷，故堪認證人甲○○於案發現場亦未目擊該第5人在場，而僅看見係被告4人動手無誤，此與被告4人歷來之供述、所有在場人即證人乙○○、梁美瑜、陳愉雯、林佳欣、吳明皇、吳恆佳證述之內容均相符合，雖本院當庭勘驗現場監視錄影帶內容，確實於23時19分17秒時出現不知名之第5人與甲○○拉扯，且在23時19分25～30秒，甲○○抱住該不知名之第5人，該不知名之第5人於43秒攻擊乙○○，46秒消失於畫面右方等情，有本院前開勘驗結果在卷可憑。然案發現場係於小吃店前方之人行道上，任何人均得以通過該處，而證人甲○○於錄影帶內所見之第5人，可能係不相干之路人，見狀亦趕來湊熱鬧參一腳，被告4人亦不知有該不知名之第5人，更否認認識該人，更無任何證據足認該人與被告4人有任何關係，故雖有不知名之第5人存在，但與被告4人並無任何關係，難認與被告4人有共犯關係，其此部分所為指述，本院尚無從逕予採認。故當天與葉家宏及告訴人甲○○、乙○○衝突者，應僅被告4人，堪以認定。
五、綜上所述，足見被告丙○○、己○○、戊○○上開所辯，均係卸責之詞，不均足採。此外，本件復有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告暨所附現場圖、重大刑案通報單、現場相片、手機簡訊相片在卷可參，及上衣2件、塑膠球棒4支扣案可證。本件事證明確，被告4人犯行，均堪認定。
參、查被告4人行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於民國95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利於被告等4人，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。
肆、按「殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內」，最高法院23年上字第2783號判例意旨參照。是核本件被告丙○○傷害告訴人乙○○及被害人葉家宏之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，其另行起意殺害被害人葉家宏之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪，其已著手殺害告訴人甲○○，惟未發生死亡結果之行為，係犯同法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告己○○、戊○○
2人傷害告訴人乙○○、被害人葉家宏之行為，係犯刑法第
277條第1項之傷害罪，其2人另行起意殺害被害人葉家宏之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪；被告丁○○傷害被害人葉家宏及告訴人乙○○之行為，係犯刑法第27
7條第1項之傷害罪。檢察官認被告丙○○、己○○、戊○○等3人係出於未必故意而為殺人行為，惟該被告3人係針對被害人葉家宏之胸部要害直接攻擊，顯出於明知並有意使其發生之直接故意，而非容任其發生而已，檢察官此部分見解，尚有未合；又檢察官起訴書就被告丙○○持刀刺殺告訴人甲○○之行為，認涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，嗣經公訴檢察官更正起訴法條為278條第2項、第1項之重傷害未遂罪嫌，亦有未合，惟其基本社會事實既屬同一，自應由本院予以審理，並就此部分變更起訴法條。被告丙○○、己○○、戊○○3人就殺害被害人葉家宏之行為，及被告
4人就傷害告訴人乙○○、被害人葉家宏之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告4人原先基於共同傷害之單一犯意，在時間、空間均為密接之情形下，分工毆打被害人葉家宏及告訴人乙○○，應係單一傷害犯意下之接續動作，為接續犯，應僅成立一罪；且因一傷害行為致被害人葉家宏、告訴人乙○○受傷，均應為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。雖被告丙○○、己○○、戊○○嗣另起殺人犯意，然共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之犯罪行為負其全部責任者，係以就其行為具有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，已超越共犯原先計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令負刑責，未可概以共同正犯論，是本件被告丁○○依原先謀議內容既僅及共同毆打教訓之認知，且依其在場情形亦難認其有殺死被害人葉家宏之意，則嗣後被告丙○○、己○○、戊○○等共犯變異以殺人犯意持刀刺殺被害人葉家宏，顯非被告丁○○主觀上得以預見，亦非其本意，被告丁○○自不負殺人部分之共犯刑責。再被告丙○○前後2次殺人既遂、未遂犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應修正前刑法第56條連續犯之規定，從一重論以連續殺人既遂罪處斷，並依法加重其刑（所犯殺人罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑，故僅就本刑中之有期徒刑部分加重之）。另被告丙○○、己○○、戊○○3人，原係與被告丁○○以傷害之犯意聯絡，而圍毆被害人葉家宏，於圍毆過程中，被告丙○○、己○○、戊○○3人明知持刀械刺入人體，可能造成死亡之結果，仍將原先對被害人葉家宏之傷害犯意變更至殺人之犯意聯絡，揆諸前開判例，其等先前之傷害被害人葉家宏之行為，仍應與殺人行為併合處罰。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○等人於當日用餐完畢走出店門後，被告丙○○即由機車內取出刀械1支藏於身上預備行兇，夥同被告己○○、戊○○及丁○○等4人分持塑膠球棒，基於共同傷害告訴人甲○○之犯意聯絡，在鱉爐小吃店門外守候；嗣於同日23時30分許，葉家宏一行人結帳後，步出鱉爐小吃店門口，各自欲騎乘機車離去時，己○○與戊○○先向前拉扯質問葉家宏，告訴人甲○○及乙○○見狀趕忙過去勸架，雙方一言不和，被告丙○○、丁○○即加入與被告己○○、戊○○分持塑膠球棒著手共同毆打葉家宏等3人，因認被告4人就告訴人甲○○部分均另涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○4人涉犯傷害告訴人甲○○之犯行，係以被告4人之供述、告訴人甲○○之指訴及診斷證明書1紙為其論罪依據。
四、惟觀之上開診斷證明書僅記載告訴人甲○○受有肝臟穿刺傷併腹內出血、後腹腔穿刺傷併血腫之傷害，此有該診斷證明書在卷可憑，而上開傷害係因被告丙○○持刀刺殺所造成，亦已如前述，且依該等傷勢之特徵，顯非由被告等人徒手或持球棒所致，是依現存證據資料，除被告丙○○基於殺人犯意，持刀刺殺告訴人甲○○2刀，致其受有上開傷害之外，尚無其他證據足以認定被告4人另有何種傷害行為，並致告訴人甲○○另受有何等傷害，此部分自難為被告等人不利之認定，此部分原應就被告等4人為無罪諭知，惟此部分犯行，與前開起訴論罪（傷害罪）科刑部分，具有想像競合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
陸、原判決以被告丙○○、己○○、戊○○、丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）修正前刑法第37條第2項規定，宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下，修正後改為宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下，屬對於行為人有利之修正，但依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：
「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，因此本件被告所犯之殺人罪，所處之刑均為10年以上，無論依修正前或修正後刑法第37條第2項規定，均須宣告褫奪公權，何況本件被告丙○○、己○○、戊○○所犯之殺人罪部分，其主刑既適用修正前之刑法，故褫奪公權之從刑自應一體適用，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定，原判決於附表新舊法比較結果，認為應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第37條第2項，但於據上論結欄卻引用修正前刑法第37條第2項，有前後矛盾之違誤。（二）惟查中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公布，自96年7月16日施行。被告4人所犯傷害罪之犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其刑期二分之一，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。檢察官循告訴人庚○○（葉家宏之母）之請求提起上訴，略以被告4人迄今未與被害人達成和解，原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，不無理由；被告丙○○上訴意旨，則以殺害葉家宏部分量刑過重，其餘部分則否認犯罪，被告己○○、戊○○上訴意旨，則均否認有共同殺害葉家宏，傷害部分則以量刑過重為由，指指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、己○○、戊○○及丁○○，僅因懷疑遭人瞪視挑釁，竟分別基於殺人及傷害犯意，無端持刀及球棒公然逞兇，手段兇暴，分別致被害人葉家宏死亡、告訴人甲○○受有肝臟穿刺傷併腹內出血及後腹腔穿刺併血腫之傷害、被告乙○○受有頭皮挫擦傷及左臉腫脹之傷害，手段實屬兇殘，被告丙○○、己○○、戊○○枉顧人命，造成無可挽救之遺憾，使被害人家屬痛失至親，而本件被害人葉家宏僅為在通常飲食店內用餐之尋常客人，無端遭此橫禍，其等所為對社會治安之危害甚鉅，被告己○○、戊○○犯後復均狡詞否認犯行，及被告4人迄今仍未與被害人家屬及告訴人達成和解，賠償損失，且均未見其等有何悔悟之意，本應從重量行，惟念被告4人均年輕識淺，且無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而被告丙○○已自白大部分犯行，被告丁○○亦始終坦承犯罪等一切情狀，分別酌情量處主文第二項、第三項、第四項所示之刑，被告4人所犯傷害罪均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑為有期徒刑4月，其中被告丁○○部分並依修正前刑法第
41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。另依被告丙○○、己○○、戊○○所犯殺人之犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，分別依修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權8年、6年。並就被告丙○○、己○○、戊○○部分各依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。扣案之刀械1支，係被告丙○○所有，供其犯殺人罪所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款規定，宣告沒收。至扣案球棒4支，雖係供被告4人傷害所用之物，惟係被告丁○○臨時於路邊取得，尚非被告等人所有，自不得宣告沒收。而扣案之上衣2件，雖係被告丙○○、己○○所有，惟僅係其2人平日穿著之衣物，非供本件犯罪之用，亦毋庸宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第271條第1項、第55條、第38條第1項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、第277條第1項、第
37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年9月10日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
殺人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月10日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用┌──┬──┬──────────────┬──┬─────────────────────────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├──────────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼──────────────┼──┼─────────────────────────────────┤│1│28│新條文二人以上共同實行犯罪之││舊法「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內││││行為者，皆為正犯。││（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，││││││非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」│││├──────────────┼──┤，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰││││舊條文二人以上共同實施犯罪之││謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語││││行為者，皆為正犯。││，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新││││││舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效││││││果均未變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第28條。│├──┼──┼──────────────┼──┼─────────────────────────────────┤│2│33│新條文主刑之種類如下：││舊法第33條第5款規定，罰金：1元以上，修正後則提高為，罰金：新臺幣││││一、死刑││1千元以上，以百元計算之。││││二、無期徒刑││罰金之定義既已修正，法定刑為罰金者，其法定最低度罰金亦提高為新臺幣││││三、有期徒刑：2月以上，15年││一千元，致刑度有加重之情形，不論宣告罰金與否，應依新法第2條第1項││││以上。但遇有加減時，得減││前段之規定，適用行為時法。（最高法院決議第三點參照）。││││至2月未滿，或加至20年。││││││四、拘役：1日以上，60日未滿││││││。但遇有加重時，得加至12││││││0日。││││││五、罰金：新臺幣1千元以上，││││││以百元計算之。│││││││││││├──────────────┼──┤││││舊條文主刑之種類如下：│ˇ│││││一、死刑││││││二、無期徒刑││││││三、有期徒刑：2月以上，15年││││││以上。但遇有加減時，得減││││││至2月未滿，或加至20年。││││││四、拘役：1日以上，2個月未││││││滿。但遇有加重時，得加至││││││4個月。││││││五罰金：1元以上。│││││││││├──┼──┼──────────────┼──┼─────────────────────────────────┤│3│37│新條文Ⅰ宣告死刑或無期徒刑││舊法第37條第2項規定，宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪││││者，宣告褫奪公權終身。││公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下，修正理由認為，宣告六月││││Ⅱ宣告1年以上有期徒刑，依││以上未滿1年有期徒刑者，犯罪情狀多屬輕微，並無褫奪公權之必要。宜將││││犯罪之性質認為有褫奪公權││其宣告刑下限由6月酌改為1年，可見修正後已提高從刑褫奪公權之門檻，││││之必要者，宣告1年以上10││屬對於行為人有利之修正，但依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，其中││││年以下褫奪公權。││一㈤「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，因此││││Ⅲ褫奪公權，於裁判時併宣告││本件被告所犯之殺人罪，所處之刑均為10年以上，無論依修正前或修正後刑││││之。││法第37條第2項規定，均須宣告褫奪公權，何況本件之主刑既適用修正前之││││Ⅳ褫奪公權之宣告，自裁判確││刑法，故褫奪公權之從刑自應一體適用，故應依刑法第2條第1項前段之規││││定時發生效力。││定，應適用修正前刑法第37條第2項之規定。││││Ⅴ依第二項宣告褫奪公權者，││││││其期間自主刑執行完畢或赦││││││免之日起算。但同時宣告緩││││││刑者，其期間自裁判確定時││││││起算之。│││││├──────────────┼──┤││││舊條文Ⅰ宣告死刑或無期徒刑│ˇ│││││者，宣告褫奪公權終身。││││││Ⅱ宣告6月以上有期徒刑，依││││││犯罪之性質認為有褫奪公權││││││之必要者，宣告褫奪公權1││││││年以上10年以下。││││││Ⅲ褫奪公權，於裁判時併宣告││││││之。││││││Ⅳ依第一項宣告褫奪公權者，││││││自裁判確定時發生效力。依││││││第二項宣告褫奪公權者，自││││││主刑執行完畢或赦免之日起││││││算。│││├──┼──┼──────────────┼──┼─────────────────────────────────┤│4│51│新條文宣告多數有期徒刑者，於││新法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行│││⑤│各刑中之最長期以上，各刑合併││後，因新法修正後提高合併應執行之最高度刑期，較舊法規定，對行為人更││││之刑期以下，定其刑期。但不得││為不利，雖非關於罪刑之變更，惟定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰││││逾30年。││之法律效果，屬刑法第2條第1項之法律變更，新法第51條第5款對行為人││││││不利，應依新法第2條第1項，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊│││├──────────────┼──┤法；裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院決議第││││舊條文宣告多數有期徒刑者，於│ˇ│五點㈠，高院座談會決議第二之八則）││││各刑中之最長期以上，各刑合併││││││之刑期以下，定其刑期。但不得││││││逾20年。│││├──┼──┼──────────────┼──┼─────────────────────────────────┤│5│56│新條文刪除││刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正││││││前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然罪刑之處罰內容發生變動，解釋上對││││││於刑法第2條第1項之解釋，應包括各種影響罪刑加重之規定，按刑法第2││││││條之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行││││││為的可罰性與法律效果的法令，因修正而有所變更而言，此部份修正自屬法│││├──────────────┼──┤律變更，應為新舊法之比較，經新舊法比較之結果，以舊法較有利於行為人││││舊條文連續數行為而犯同一之罪│ˇ│，應依舊刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（最高法院決議第五點㈣，││││名者，以一罪論。但得加重其刑││高院座談會決議第14則）。││││至二分之一。│││└──┴──┴──────────────┴──┴─────────────────────────────────┘