裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1164號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告葉志龍指定辯護人黃厚誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第823號），本院判決如下：
主文葉志龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之三星黑色行動電話壹支（手機序號00000000000000之四號）、行動電話門號0000000000號SIM卡壹張均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案之三星黑色行動電話壹支（手機序號00000000000000之四號）、行動電話門號0000000000號SIM卡壹張均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、葉志龍前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月8日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2605號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1079號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8月18日釋放出所，由同署檢察官以89年度毒偵緝字第404、405號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3455號裁定送戒治處所施以強制戒治，於90年8月8日因停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月18日期滿未經撤銷，強制戒治視為戒治期滿。而上開施用毒品案件，復經本院以89年度易字第3011號判處有期徒刑5月確定。其先曾於⑴93年間違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第764號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，再經臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第894號上訴駁回確定；⑵於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第826號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；⑶於93年間因竊盜案件，經本院以93年度易字第533號判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院臺南分院以93年度上易字第492號上訴駁回確定；⑷於94年間因竊盜案件，經本院以94年度訴字第669號判處有期徒刑5月確定；⑸於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1336號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。嗣上開各案經本院96年度聲減字第3288號裁定減刑，並分別就⑴至⑶部分定應執行刑為1年4月；⑷至⑸部分定應執行刑為11月確定，上開應執行刑接續執行，於97年4月22日縮短刑期假釋出監，嗣於97年6月21日縮刑期滿執行完畢。嗣後其又於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第1648號判處有期徒刑5月，於100年2月17日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
0年8月31日13時50分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 江素真 聯絡見面後，於10
0年8月31日18時、19時許，在臺南市楠西區之楠西加油站附近，葉志龍即以新臺幣（下同）2,000元價格販賣甲基安非他命1小包予江素真，而以此方式牟利。
㈡基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持用門號00000000
00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 王敏純 聯絡見面後，於100年11月9日7、8時許間之某時，在葉志龍位於臺南市○○區○○街○巷○號住處內，無償轉讓不詳數量（未逾淨重5公克）之第一級毒品海洛因予王敏純施用（所涉施用第一級毒品犯行，業經本院以101年度訴字第26號判決確定）。
三、嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處偵辦姜○○違反毒品危害防制條例案件實施監聽過程中，得悉葉志龍疑涉違反毒品危害防制條例案件，乃指示高雄市政府警察局岡山分局偵辦，嗣於101年11月9日9時35分許，在王敏純位於臺南市○○區○○路○○○巷○號住處，警方持本院核發之搜索票執行搜索後，當場扣得王敏純所有、供其施用海洛因後所剩之含有海洛因成分之殘渣袋1個（檢體微量無法秤其淨重）；另於101年11月9日9時50分許，在葉志龍位於臺南市○○區○○街○巷○號住處，為警持本院核發之搜索票執行搜索後，當場扣得葉志龍所有、供其施用毒品用之注射針筒共20支、殘渣袋共9個、甲基安非他命吸食器共2個、塑膠鏟子4支、葡萄糖共2小包（未檢驗出毒品反應）、米白色粉末之海洛因共5小包（驗餘淨重共0.15公克）、白色粉末之海洛因共2小包（驗餘淨重共0.55公克）（以上7項均業經本院以100年度訴字第1716號刑事判決宣告沒收銷燬）、葉志龍所有、供其販賣及轉讓毒品使用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張、三星黑色行動電話1支（手機序號00000000000000-0號）、及非葉志龍所有之行動電話號碼0000000000號SIM卡1張，並循線查悉上情。葉志龍於偵、審中均自白本件之犯行。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（本案各項證據能力之有無）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體部分（本院得心證之理由）：
一、關於被告葉志龍販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即事實欄二、㈠）：
上開事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱，並據證人江素真於警詢、偵查中證述屬實，另有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人江素真所持用門號0000000000號行動電話之之通聯譯文（警卷㈡第160頁）、臺灣高雄地方法院100年聲監字第001518號、100年聲監續字第002868號通訊監察書影本（偵卷第38-39頁）、通聯調閱查詢單影本（警卷㈠第23頁）、高雄市政府警察局岡山分局在被告住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷㈠第52-54頁）各1份在卷足憑。此外，復有被告所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張、三星黑色行動電話1支（手機序號00000000000000-0號）扣案可資佐證。足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
二、關於被告無償轉讓第一級毒品海洛因部分（即事實欄二、㈡）：
上揭事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱，並據證人王敏純於警詢、偵查中證述綦詳，另有高雄市政府警察局岡山分局在王敏純住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷㈡第2-3頁）、高雄市立凱旋醫院101年4月
17日高市凱醫驗字第19222號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第89頁）、證人王敏純為警查獲所採尿液之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及尿液採證檢驗對照表（警卷㈡第210頁正、背面）、本院101年度訴字第26號刑事判決書影本各1份附卷可稽。此外，復有證人王敏純所有、供其施用海洛因後所剩之含有海洛因成分之殘渣袋1個扣案可佐。足認被告自白與事實相符，亦堪採信。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻買賣犯行之追訴。查本件被告就所涉販賣第二級毒品犯行部分，坦承交付毒品並收取代價，且每1,000元可賺取300元至400元之利潤等語（本院卷第54頁），是其販賣毒品有營利之意圖，洵堪認定。
四、綜上所述，被告所涉上開犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告就事實欄
二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因前之持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應各為販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄一所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。又被告就其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，自應就其等前開所犯均予減輕其刑，並依法先加後減之。至毒品危害防制條例第8條第6項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。行政院據此於98年11月20日訂定施行「轉讓毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條規定：第一級毒品淨重5公克以上，為轉讓加重其刑至1/2之準據。被告所犯轉讓第一級毒品海洛因之重量因僅供證人王敏純一人施用一次，以此推算應不至超過淨重5公克之數量，且並無證據證明達淨重5公克以上，自不得依上開規定更加重其刑，附此敘明。
二、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為前揭販賣、轉讓毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，嚴重危害國人身心健康及社會風氣，敗壞社會治安甚鉅，惡性非輕，且被告有多次毒品、竊盜等前科，素行欠佳，有前案紀錄表在卷可考，兼衡被告販賣毒品次數、所得金額、及無償轉讓毒品予他人，助長施用毒品之不良風氣，暨其於犯後坦承犯行、其智識程度、生活狀況等一切情狀，各處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九
條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度臺上字第3724號判決、100年度臺上字第842號判決參照）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得2,000元，雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡被告持之與證人江素真、王敏純聯絡之三星黑色行動電話1
支（手機序號0000000000000-0號）、行動電話門號0000000000號SIM卡1張，雖未扣案，惟係被告所有、供其販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因聯絡之用，此據被告葉志龍供述明確（見偵卷第105頁、本院卷第53-54頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至司法警察於100年11月9日在被告住處執行搜索時，扣得被
告所有、供其施用毒品用之注射針筒共20支、殘渣袋共9個、甲基安非他命吸食器共2個、塑膠鏟子4支、葡萄糖共2小包（未檢驗出毒品反應）、米白色粉末之海洛因共5小包（驗餘淨重共0.15公克）、白色粉末之海洛因共2小包（驗餘淨重共0.55公克），被告並因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第1716號判決處應執行有期徒刑1年2月確定，前開扣案物品並經宣告沒收等情，有該案刑事判決書及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令2紙（偵卷第131-133頁、本院卷第36-38頁）可參，上開扣案物品雖為被告所有，惟既係供被告自己施用毒品之用，即與本案無涉，另行動電話門號0000000000號SIM卡1張，並非葉志龍所有、亦非供本件犯罪之用，此據被告供述在卷（偵卷第105頁），本院自均不得諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務中華民國101年12月12日
刑事第五庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。