裁判字號：最高法院101年台上字第3645號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三六四五號上訴人 周弘健 選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月八日第二審判決（一００年度上訴字第二二七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一一二０九號，併辦案號：一００年度偵字第一五九九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人周弘健販賣第二級毒品（處有期徒刑七年）、販賣第三級毒品（共六罪，各處有期徒刑五年）等罪刑（應執行有期徒刑九年六月。各罪並均為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）卷附所有證人之證詞，均未有證稱向上訴人購得之愷他命係為白色結晶體（粉末狀），則原審究係依據何等證據認定上訴人販賣之愷他命係白色結晶體，而屬偽藥，不無疑問。原判決就此有不載理由之違法。（二） 曾靖森 於第一次警詢，警方提示多人照片時，未能指認出上訴人，係在第二次警詢及檢察官偵訊中，經警方、檢察官單獨提示上訴人照片，並告以上訴人姓名之情況下，始指認上訴人。本件曾靖森指認上訴人之程序，實存有瑕疵，並非適法。（三）勾稽比對卷附證據資料後可知，民國一００年四月二十日二十一時許，曾與曾靖森交易毒品愷他命者，應係同時使用門號0000000000號行動電話，且駕駛車牌號碼0000－00號白色三陽喜美自用小客車之 蔡志豪 ，而非上訴人。原審未詳予究明，遽認上訴人有販賣第三級毒品愷他命與曾靖森，有調查未盡及判決與卷附證據資料矛盾之違法。（四）依上訴人於一審及原審之答辯，上訴人顯係為求得較低之刑期，因而一律認罪。本件卷附之通訊監察譯文內容均未見有毒品交易常見之暗號、密語或通聯雙方聯繫交易金額、數量、種類之內容，在通話對象不明確、通話內容無法確知是否為毒品交易之情況下，實難認定上訴人之自白有充足之補強證據，原判決遽認上訴人販賣第二、三級毒品，實嫌速斷。（五）依原判決所認定之犯罪事實，無論就販賣行為次數、毒品交易數量、所得金額等犯罪情節，上訴人顯僅係小額零星販賣，犯罪情節尚非至惡，犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，原判決未適用刑法第五十九條予以減刑，有違罪刑相當及比例原則，自屬違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。而採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。依卷內資料，上訴人於第一審及原審已就其販賣第二、三級毒品之犯罪事實自白在卷。原判決以本件並據 呂培安 、 史蕙榕 、 陳柄勝 、曾靖森、 陳秉豐 、 邱世斌 等人於警詢、偵查中證述分別向上訴人購買第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命等情節相符，並有通訊監察譯文等證據資料可佐，足見上訴人之自白與事實相符，資為判決基礎。其說明論斷核與證據法則無違。上訴意旨（四）係就事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。另依卷內資料，上訴人販賣第三級毒品愷他命與曾靖森部分，亦據曾靖森分別於警詢及檢察官訊問時，供證向上訴人購買愷他命之事實，甚為明確。至曾靖森於第一次警詢中，雖未指認上訴人，然於第二次警詢時，即陳稱第一次警詢所述不實，就再就警方提出之十二張照片，指認其中編號3即上訴人為販賣毒品之人；於偵查中復確認販賣毒品之人為上訴人（一００年度偵字第一一二０九號卷第一二三至一三五、一七三至一七五頁）。而上訴人於第一審及原審亦均承認此部分之犯罪，於第一審並供陳0000000000號行動電話係其所使用云云（第一審卷第五十五頁），於原審言詞辯論終結前，並未另為任何抗辯，於審判長問尚有何證據請求調查？上訴人與辯護人均稱：沒有。有審判筆錄在卷可稽。原判決綜合卷內相關證據資料，而為有罪之認定，並無調查職責未盡或判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨（二）、（三）核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，而為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又依卷內筆錄，陳秉豐於警詢中陳稱：「我都把Ｋ他命鋪在廁所的馬桶水箱蓋上，用打火機將Ｋ他命碾碎，用鼻子吸食…」等語（一００年度偵字第一一二０九號卷第一三七頁背面）；另依原判決事實欄所載，上訴人販賣愷他命每次係「一包」等情。則本件交易之愷他命即非屬注射劑。從而原判決理由欄說明：經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本案之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，依經驗法則判斷上訴人所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥等旨。亦與論理法則無違，且原判決既未論上訴人以藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪責，則此部分之論述是否周全，於判決結果不生影響。上訴意旨（一）執以指摘，並非上訴第三審之適法理由。量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別就其所犯各罪量處如前揭之刑，並定其應執行刑，為無不合予以維持之理由。並說明其審酌上訴人犯罪之情形，並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故不適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等旨；其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依卷內資料，就上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨（五）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月十六日
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