裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第320號民事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第320號上訴人 蔡憬亨
吳幸玲 共同訴訟代理人 黃韡誠 律師被上訴人滿億水產有限公司法定代理人 鄭皓遠 訴訟代理人 黃如流 律師
黃培鈞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年9月30日臺灣高雄地方法院102年度訴字第820號第一審判決提起上訴，本院於103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等長期共同向被上訴人之代理人 馬智贏 （民國101年10月24日歿）訂購冷凍食品。詎馬智贏自101年2月間起，向伊等佯稱買受金額若達新台幣（下同）50萬元以上，被上訴人給予單盒肉品50至100元折讓優惠，伊等不疑乃陸續向馬智贏訂貨並交付現金。然馬智贏自斯時起送貨即不正常，計尚欠242萬4000元貨物未付，除經伊等多次向馬智贏催貨外，並於101年8、9月間向被上訴人之法定代理人鄭皓遠要求如數給付或退款，卻遭表示馬智贏亦積欠其款項，馬智贏個人行為與伊無關等語拒絕，按馬智贏為被上訴人代理人，買賣效力及於被上訴人。再者，依馬智贏上開締約、送貨、收取貨款等行為，客觀上足讓人相信被上訴人曾授與代理權而有表見代理之適用，又肉品等縱再行給付於伊已無實益，因向被上訴人為解除契約之意思表示，並依民法第
259條規定起訴。聲明：被上訴人應給付上訴人242萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（按：上訴人於本院不再據侵權行為法律關係主張；見本院卷第38頁反面）
二、被上訴人則以：馬智贏生前營業方式，係以向伊及其他上游廠商購買貨品，再轉售下游商家牟利，為獨立廠商，非伊之受僱人或代理人，兩造間未有買賣關係存在，又依馬智贏與上訴人間之買賣過程以觀，不足認伊有何行為表示以代理權授與馬智贏，或知馬智贏表示為其代理人而不為反對表示情事，上訴人請求返還價金為無理由等語抗辯。聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人242萬元本息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院論斷：㈠上訴人主張馬智贏為被上訴人代理人部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文：次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項明定。上訴人主張馬智贏為被上訴人之代理人或馬智贏與之伊交易行為合於表見代理等情，既為被上訴人否認，依上說明，上訴人即應就此舉證，否則不得為有利於上訴人之認定。
2.上訴人主張馬智贏代理被上訴人與之為前揭買賣，無非以馬智贏與其簽訂買賣時：⑴交付之馬智贏名片上印有被上訴人名稱及營業所。⑵馬智贏交付之估價單、出貨明細、上訴人內帳及報表等（原審卷一第12至35頁、卷二第7至21頁、第23至199頁）。⑶馬智贏曾駕駛被上訴人交付之牌照號碼22-0192號自用小客車（下稱系爭車輛）運送貨物及⑷證人 郭欽宏 等之證詞為據。按：本件爭執乃馬智贏意定代理權之有無，而依民法第163條「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人，或向代理人對之為法律行為之第三人為之」之規定，此授權方式固不以明示為限，默示亦屬之，然仍須有授權行為之實，即本人向「代理人」或代理人與之為「法律行為對象之人」為授權行為始克當之。而馬智贏已辭世，故無從藉由訊問馬智贏證詞之直接證據查明授權事實之有無，僅得就被上訴人是否曾向上訴人為授權馬智贏一節調查。
經查：
⑴依上訴人立證之馬智贏洽商買賣時交付之名片（原審卷一第
73頁），雖印有被上訴人名稱、營業項目及地址，然被上訴人否認是其印製後交付馬智贏或同意馬智贏印製後使用，則上訴人即應先就名片為被上訴人委託印製或同意印製使用舉證，而依印刷廠承印名片時，通常不會要求委託者提出名片上印製公司之證明文件或自行先向該公司確認，此乃眾所周知之事，是縱使馬智贏曾交付該名片與上訴人，亦不足憑認為被上訴人印製供用或同意馬智贏印製使用。況名片上亦無馬智贏職稱，則其與被上訴人究何關係亦屬不明（除職務上當然有此代理權外，未必即有意定代理權），從而不得遽為有利於上訴人之認定。
⑵上訴人雖提出上開估價單等，然上訴人既自承估價單為馬智
贏提出，且其上無何與被上訴人有關之記載；出貨明細表、內帳及報表為上訴人製作，均未經被上訴人簽名或用印確認，同不得憑認與被上訴人有何關連。
⑶系爭車輛車籍登記於訴外人協新汽車股份有限公司（下稱協
新公司）名下，有交通部公路總局台北市區監理所102年6月25日北市00000000000000號函所附汽車車籍查詢資料附卷可參（原審卷一第155至157頁），經原審向協新公司函詢該車使用情形，據覆係由訴外人曼達威國際有限公司（下稱曼達威公司）自101年2月起長期租賃使用，有該公司
102年7月31日匯協字（000）0000000000000號函為憑（原審卷一第180頁）。雖上訴人主張曼達威公司與被上訴人之法定代理人與地址均相同，其將租用之車輛交予馬智贏使用，顯已具有僱傭或代理外觀云云。然據曼達威公司函覆原審略以：「本公司向協新公司租賃的22-0192號車輛是作本公司送貨使用。這部車輛並沒有交給馬智贏駕駛，只曾經被馬智贏偶爾借過幾次而已」等語（同上卷第193頁）。按將自己所有或使用車輛轉交他人使用，於社會生活上要屬常見，無違常情，況商場上基於上、下游供應鏈關係，為互蒙其利，由一方提供車輛與他方使用以衝業績，並非沒有（例如：廠商為使營業額擴大，將車輛交付下游使用）。佐以上訴人所提系爭車輛相片，外觀並無任何被上訴人名稱或營業項目等標示，並馬智贏無向被上訴人請領薪資、亦無以之為投保單位據以參加勞工保險、全民健康保險如後述等情觀之，自不得徒憑馬智贏曾使用系爭車輛運送貨品與上訴人，即認定馬智贏為被上訴人代理人（業務員）。
⑷證人郭欽宏於原審雖證述：「....馬智贏跟我合作一年多以
後，有被上訴人公司名片給我，跟我說他現在在被上訴人公司工作」；至伊對被上訴人公司寄發存證信函緣由，據證述：「當時馬智贏是用被上訴人公司名義跟我做生意，馬智贏是被上訴人公司業務員，我當然要找被上訴人」等語（原審卷一第201、202頁）。查上開證詞係證人聽聞馬智贏告知後之主觀認知之詞，既非被上訴人向其告知，且未向被上訴人確認，參以原審提示馬智贏送貨駕駛之車輛，其上同樣無任何與被上訴人有關之標示（同上卷第98頁），為證人郭欽宏證述（同上卷第203頁），亦與各該證據綜合後之事實不合，自不得認其證言為真。另證人即馬智贏遺孀 宋金雲 證述：「伊因曾聽聞馬智贏告知要換工作，就順勢問馬智贏要換何工作，馬智贏才告知他要換到河西路的被上訴人公司」、「未曾與被上訴人公司或相關人員接觸」等語（本院卷第96頁）。其所證馬智贏換至被上訴人工作一節，亦為證人聽聞自馬智贏，參以證人對馬智贏工作狀況，其平時不是很清楚亦未關注（同上頁），則所謂馬智贏告知到被上訴人處工作內容、性質，究為單純受僱支領薪資抑或向被上訴人買貨再轉售他人之獨立營業型態亦有未明。至其餘證人 賴俊宏 於原審所證：「伊與馬智贏互有買貨並結算，馬智贏有很多上游廠商；取貨倉庫為公庫，隔成很多部分，出租予公司或個人，伊亦曾向馬智贏買貨等語（原審卷一第170至172頁）； 王珮如 於本院證述：「馬智贏之前在嘉誠，後來他說『自己』出來作，所以我們就跟他合作...」等語（原審卷第173頁）。按馬智贏尚積欠證人賴俊宏、王珮如貨品，為其等證述，王珮如更是上訴人聲請訊問之證人，然彼等證詞非但不能證明馬智贏受僱於被上訴人為業務員，反足憑為馬智贏為買貨再轉售之獨立營業人。又上訴人雖於言詞辯論意旨狀提出附件1.2.3.伊與 黃潤喜 、 林嚴聖 對話之錄音譯文及附件4.（上開譯文對話之光碟片），然係於準備程序終結後提出，況黃潤喜已到庭證述：「伊為馬智贏任職嘉誠商行時之經理，馬智贏於98年2月28日離開嘉誠商行，伊不清處他到何處工作」等語（本院卷第94至95頁），參以黃潤喜亦為上訴人聲請訊問之證人，並經具結，且同無證據堪認與被上訴人有特殊利害關係，核其證言要無刻意為不利於上訴人必要，是上訴人以上開錄音質疑黃潤喜證詞避重就輕為非可取。次查本件係於102年12月19日繫屬原審法院，上訴人既能取得林嚴聖對話錄音，卻遲至本院準備程序之103年3月11日始具狀聲請訊問該證人（第68頁），已難謂無遲滯訴訟之舉，且本院早於同月17日準備期日告知上訴人應陳報證人住所（第75頁反面），乃遲至同年4月22日準備程序終結前仍未陳報，尤難指非可歸責於上訴人之行為。依本院綜合各該證據已足認定上開事實，故不再贅予訊問。
3.再者，代理人與受僱人固不相同，即受僱人於職權範圍內同時受僱用人授權對外代為法律行為者，或可能同時兼具受僱人與代理人身分，而依上訴人主張馬智贏為被上訴人之受僱人（業務員），然未據就此舉證如上。進且依原審職權調查及函查結果，非但無馬智贏受僱於被上訴人之薪資、報稅及以被上訴人為投保單位參加勞工保險之相關資料；反係以高雄市洗染職業公會為投保單位參加全民健康保險，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（原審卷一第66頁）、勞工保險局102年6月18日保承資字第00000000000號函及行政院衛生署中央健康保險局102年6月21日健保高字第0000000000號函（同上卷第146頁、151頁），並財政部高雄國稅局10
2年12月19日高國稅資字第0000000000號覆本院函可稽（本院卷第47頁）。進且依宋金雲於馬智贏自殺後在偵查中結證馬智贏積欠二人款項，其一為上訴人，另一為「浩元」，而「浩元」即為被上訴人法定代理人 鄭浩遠 （相卷第21頁），此為上訴人引用、主張（本院卷第100頁）。按馬智贏如為被上訴人之受僱人，應係被上訴人積欠馬智贏薪資等款項，何以是馬智贏積欠被上訴人？況被上訴人既得以馬智贏薪資作為成本扣除，且屬所得稅法第88條第1項第2款所得，依該法第89條第1項第2款規定，被上訴人為扣繳義務人，衡情，要無不予扣除成本及申報之理，堪認上訴人主張馬智贏為被上訴人業務員為非可採。至馬智贏如非基於受僱人（業務員）兼代理人身分，而係因特定事項由被上訴人個別授與代理權，亦因上訴人未對此有利事實舉證如上，同不能為其有利之認定。
㈡上訴人主張系爭買賣合於表見代理部分：
上訴人雖另主張即或不然，依其與馬智贏上開買賣過程，已堪認有表見代理之情，被上訴人仍應負授權人責任等語。然為被上訴人否認。按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人（最高法院60年台上字第2130號判例要旨參照）。查上訴人引同上證據主張被上訴人應負表見代理授權人責任，然馬智贏與上訴人交易既經本院認定係本於獨立商人而為，本無代理之情，且上訴人並未就被上訴人有何行為表示以代理權授與馬智贏，或知馬智贏表示為其代理人而不為反對之表示各節別為舉證（按：即令主張馬智贏駕駛系爭車輛送貨，依該車外觀既無被上訴人名稱、住所等，而不足認定為被上訴所有或使用，即不致導致上訴人信有表見代理之實），此部分主張同非可採。
㈢綜上，上訴人以馬智贏為被上訴人之代理人，買賣契約存在
於兩造，因被上訴人未如期交付貨品，經其解除契約，被上訴人應返還價金；即或不然，被上訴人應負表見代理授權人責任，同應返還價金等語為非可取。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第259條規定，請求被上訴人給付242萬元本息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月28日
民事第二庭
審判長法官許明進法官陳真真法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月28日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。