裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第357號上訴人即被告 陳明良 選任辯護人 邱麗妃 律師
孫志鴻 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第1033號中華民國103年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22320號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「 伊伶 養生館」（商業登記名稱為「伊伶企業社」）之負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，僱用成年女子 許水香 擔任店內女服務生，並提供上開場所容留許水香在店內包廂為男客從事內容為：由女服務生以手撫摸男客生殖器、相互摩擦下體等猥褻行為之性交易（起訴書誤為由小姐按摩男客生殖器至射精之俗稱「半套」之性交易），而以精油推拿每2小時收費新臺幣（下同）1,500元，如從事上開性交易，則加收500元為代價（起訴書誤為1小時收費1,300元、2小時收費1,500元），並由乙○○與許水香以不詳之比例拆帳，乙○○抽取不詳數目之金額，作為其容留許水香為上開性交易之代價以營利，其餘則歸許水香取得。民國102年8月21日19時30分許，適有男客甲○○前往該「伊伶養生館」消費，進入店內後，甲○○與許水香談妥以2小時收費1,500元，另加收500元為上開性交易之代價後，即由許水香與甲○○於該養生館2樓包廂內，從事前開猥褻行為。嗣於當日20時許，為警持搜索票至「伊伶養生館」執行搜索，當場查獲許水香正為甲○○以上開方式進行猥褻行為，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人爭執證人即男客甲○○於警詢之陳述不具證據能部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。查證人甲○○就何以除約定之按摩費用1,500元，尚另允諾支付500元之緣由，其於警詢陳稱該500元係於其出手撫摸女服務生許水香時，與許水香所約定為猥褻行為之代價，惟於本院審理時，則改稱該500元係許水香要求之服務小費，顯見證人甲○○於警詢時陳述之前開重要待證事實，與審判中之陳述已有所不符。本院審酌證人甲○○係於案發當日，立即接受警方詢問，距案發之時，時間尚稱短暫，其記憶應較為清晰且不致遺忘，或受不當之污染；又甲○○於陳述時，亦無證據證明其有任何被不當導引之情，爰認甲○○在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有「較可信之特別情況」。再本件案發當時僅有甲○○及許水香在場，並無其他證人在場與聞，是甲○○此部分之證言對於本件犯罪事實而言，自具有其關鍵之重要性。本院復審酌證人甲○○嗣自偵查及至本院審理時，均改稱該500元係許水香為其服務之小費，顯見其前開於警詢之證詞，並其他替代性證詞可資取代，實有使用其該部分陳述之必要性，而屬證明本件犯罪事實之存否所必要，故依上揭刑事訴訟法第159條之2之規定，自應認其此部分於警詢之陳述有證據能力。
二、被告及辯護人爭執證人甲○○、證人即員警 鍾逢源 、 顏韶甫 於偵查中經具結之陳述不具證據能部分：
㈠按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；
刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人甲○○、顏韶甫時並無非法取供之情形，且各證人於偵查中均經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，各證人雖未經被告於偵查程序為詰問，然此本非得以否定各該證人於偵查中經具結證詞證據能力之事由，況證人甲○○、顏韶甫亦已經被告及辯護人分別於原審及本院審理時補正對該2名證人之詰問程序，揆之上開說明，證人甲○○、顏韶甫於偵查中經具結之陳述自得為判斷之依據，而具有證據能力。
㈡至證人鍾逢源於偵查中之證詞，並未經本院執之作為認定被告犯罪事實之積極證據，爰不予論述其證據能力。
三、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決有罪部分所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第31至33頁、第66頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認其為「伊伶養生館」之負責人，並僱用許水香為女服務生，惟矢口否認有何圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：「伊伶養生館」未從事色情，伊僱用之女服務生僅提供按摩服務，並無提供性交易，許水香亦未與甲○○為性交易，縱認許水香有與甲○○為性交易，伊亦不知情等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○○號「伊伶養生館」負
責人，本件案發時有僱用許水香擔任該店女服務生，雙方約定如為一般按摩服務時，所得金額以被告、許水香4比6之比例拆帳之事實，為被告所不爭執（見本院卷第33頁），並經證人許水香於偵查中結證在卷（見偵卷第15頁反面至第16頁正面），復有「伊伶養生館」商業登記抄本（商業登記名稱為「伊伶企業行」）在卷可佐（見警卷第24頁），是此部分之事實堪予認定。
㈡被告雖否認「伊伶養生館」之女服務生許水香有於上開時、
地，與男客甲○○從事由許水香以手撫摸男客生殖器、相互摩擦下體等猥褻行為之性交易。然查：
⒈男客甲○○於前開時間，前往「伊伶養生館」消費時，由該
店女服務生許水香服務甲○○，雙方談妥以2小時收費1,50
0元，另加收500元為猥褻行為之代價後，由許水香於該養生館2樓包廂內與甲○○從事前開猥褻行為，然尚未給付費用之際，即為警持搜索票當場查獲等事實，業據證人即男客甲○○於警詢證述：「（請問當時你在內從事何事？請詳述之。）一開始我只是單純按摩，全身脫光只著店家提供的黑色紙內褲，大概過了10分鐘後，我動手撫摸小姐，她便跟我說，可以摸她，但是要多給她500元費用，我也同意了，於是便和她抱在一起摸來摸去，她先要求要在上面，我們就隔著褲子互相摩擦下體，然後有用手撫摸我的生殖器，大概幾分鐘後，她就說她累了，躺在床上，我們互相抱著聊天，然後就遇到警方進入臨檢。」（見警一卷第3頁反面）；於偵查中結證稱：伊經朋友介紹至「伊伶養生館」消費，當天伊選許水香為伊服務，在店內2樓包廂，許水香有摸伊重要部位，叫伊把內褲脫掉，假裝做愛，許水香的手有摸伊的生殖器，之後雙方就抱在一起聊天、看許水香網拍的東西，當天只有伊有脫光衣服，許水香沒有脫（見偵卷第23頁反面至第24頁正面）；復於本院結證稱：當天伊是以2小時1,500元作按摩服務，小姐（指許水香）有按摩伊的生殖器，之後因為小姐說累了，伊就跟小姐抱在一起，一起看手機網頁（見本院卷第52至53頁）各等語明確。核與證人即查獲員警顏韶甫於偵查及原審結證陳稱：伊是案發當日到場執行搜索員警之一，當時伊帶隊上2樓，發現該店內包廂都只有拉簾，伊先在拉簾外面逐一查看哪間包廂有人，後來看到有間包廂內有個男客穿著黑色紙內褲，與另1位穿T-SHIRT、牛仔褲之女服務生，該男客即甲○○、女服務生即許水香，兩個人躺在床上、頭朝外，甲○○是朝左邊躺，許水香是朝右邊躺，兩人距離很近，很親密地面對面抱在一起，由許水香拿手機給甲○○看，當時房間沒有開燈，就如警卷第17頁上方之照片，打開燈後，便是如警卷第17頁下方之照片。伊把他們分開訊問後，結果甲○○表示他一開始是去按摩，後來他撫摸許水香之胸部及敏感部位，許水香跟甲○○說如果要摸，是原來按摩價格2小時1,500元再加500元，雙方就開始撫摸，在撫摸過程中，他們有擁抱、親吻，許水香有把手伸到紙內褲去撫摸甲○○之生殖器，且有互相磨蹭下體，過了一陣子後，許水香向甲○○說她累了，2人就躺下來，許水香就開她的手機給甲○○看，剛好這個時間是臨檢到，所以還沒有正式完成性交易，當時伊看到甲○○穿著黑色紙內褲，因為跟許水香抱在一起，所以有某程度勃起，紙內褲有濕濕的，應該是因為勃起之分泌，甲○○還沒有付錢等查獲經過（見偵卷第21頁反面、原審卷第28頁反面至32頁反面），大致相符。衡情證人甲○○係偶至「伊伶養生館」消費之人，與被告及證人許水香均無宿怨仇隙，應無甘冒偽證罪責而故為誣指許水香有以前述方式與其進行猥褻行為之必要，且涉足風化場所從事性交易，於目前社會觀感上，並非榮譽，甚係尷尬之事，證人甲○○亦無陷己於此困窘境地之可能。再者，依上開證人甲○○、顏韶甫之證述，證人甲○○於警方進入包廂時，僅穿著店家提供之黑色紙內褲，且其生殖器仍有某程度勃起反應，足見證人甲○○尚在與許水香進行猥褻行為，於當下他人尚不及影響其證述，亦無暇思索本案利害關係之際，當場向員警坦認確有與許水香以上開方式從事猥褻行為，復能清楚交代店家收費方式、猥褻經過等節，足徵證人甲○○上開證述，確為其親身經歷，而非子虛，堪予採信。
⒉至證人即女服務生許水香雖於警詢、偵查及原審審理時均證
稱：伊之前並不認識甲○○，當時伊是幫甲○○按摩，之後就與甲○○一起躺在床上看手機網拍網站向他推銷，並未與甲○○擁抱、撫摸，並約定加收500元而從事猥褻行為，「伊伶養生館」亦禁止從事性交易等語（見警卷第6頁反面至第8頁正面、偵卷第15頁反面至16頁正面、原審卷第34至36頁）。然依證人許水香所述，其亦自承為警查獲當時，有與甲○○係一同躺在床上之情，且之前並不認識男客甲○○。而觀之卷附該包廂內床鋪照片（見警卷第17頁），可見該床鋪約僅可供1人躺臥，又參以警方查獲當時，該包廂為關燈狀態，業如前述，則證人許水香如果僅係單純從事正當之按摩活動或為向甲○○推銷網拍商品，而非因與甲○○談妥進行上開方式之猥褻行為，何需於按摩之際，甘冒遭男客性侵害或性騷擾之風險，與在此之前毫不認識之男客甲○○2人，在關燈後一片黑暗之包廂內一同貼身躺臥於狹小之床鋪上觀看手機？顯見已非正當按摩之經營形式；又證人許水香本身即為從事猥褻行為之人，現行刑法固不處罰從事性交易之女子，惟依目前社會通常之觀感與評價，多仍認性交易乃不名譽之事，證人許水香難免有卸責、迴避之心態存在，況此亦牽涉其老闆即身為「伊伶養生館」負責人之被告是否涉犯刑事責任，避重就輕而為否認之證述實屬人情之常，本難期待其據實陳述從事性交易之事；另證人甲○○與被告及證人許水香間本不認識、並無何仇怨利害關係，且與本案並無實質利害關係，誠無故意捏造自己至「伊伶養生館」與許水香為性交易此等社會通念認為不名譽之事，而誣陷被告之可能，其證詞較為客觀，兩相比較，自應認證人甲○○前開證述較為可採。職是，證人許水香之證詞自有曲意迴護被告之可能，洵不足採。
⒊被告固辯稱：甲○○就該500元之性質是從事猥褻性交易之
對價或小費，以及是否為朋友介紹至「伊伶養生館」消費，所述矛盾等語。然證人甲○○雖於偵查中證稱：女服務生許水香說她幫伊服務很好，要伊多給500元當作小費（見偵卷第24頁）；於本院證陳：小姐（指許水香）是說幫我按（摩）舒服一點，多給她500元小費，沒有說是按（摩）哪裡（見本院卷第52頁）各等語。惟其業已於警詢明確證述該500元係於其出手撫摸許水香時，與許水香約定為猥褻行為之代價（見警一卷第3頁反面），顯非任意給付之小費性質，且酌以證人甲○○就給付該500元之目的為何，自警詢、偵查迄至本院審理時，所為陳述不僅漸次否認與性交易有關，且愈來愈有避重就輕之樣態，可見證人甲○○就此部分之陳述，其憑信性逐漸之薄弱，自難憑採其於偵查或本院所為之陳述，而為被告有利之認定。至證人甲○○是否由友人介紹前往「伊伶養生館」消費，與其有無與許水香猥褻行為，核無關聯，亦難以此為被告有利之認定。
㈢被告另辯稱：「伊伶養生館」並無提供猥褻行為之服務，係
正派經營，伊禁止女服務生與男客從事性交易等語。經查：⒈證人甲○○確實有與女服務生許水香約定以按摩1,500元外
加500元之代價，以上開方式進行猥褻行為之性交易等節，已如前述。而本案如為女服務生許水香私下與男客甲○○進行猥褻行為，許水香理應要求甲○○私下結帳，以避免被告察知，導致遭受懲處甚或解雇之風險，然依被告於偵查及原審審理時陳稱：客人來店內消費，錢是交給小姐，登記在櫃臺，並把錢放自櫃臺，櫃臺後方之螢幕監視器是要照櫃臺，要看清楚誰拿錢、找錢等語（見偵卷第15頁、原審卷第32頁反面）；證人許水香亦於偵查及原審證稱：客人消費是小姐自己收錢，小姐替客人服務後才會向客人收錢，把錢放至櫃臺，登記在營業日報表中等語（見偵卷第16頁、原審卷第34頁反面）；另證人顏韶甫亦證稱：「伊伶養生館」店內櫃臺後方有裝設監視器，應該是自櫃臺右上角，主機擺在櫃臺角落，如警卷第16頁之照片所示等語（見偵卷第21頁反面，原審卷第29頁反面、第31頁）；證人甲○○亦證稱：按摩2小時之1,500元及外加撫摸小姐之500元，通常是服務結束才給，伊還沒給錢等語（見警卷第4頁、偵卷第23頁反面）。
綜合上開事證，可見被告雖未在「伊伶養生館」現場負責監督女服務生及收費狀況，然仍可透過相關監視設備及記帳資料瞭解店內收付金錢及營運情形，亦不可能容許女服務生於櫃臺以外之地點與男客結帳，否則豈非放任店內之女服務生得與客人私下交易並藉機虛報收支而蒙受損失，且證人甲○○並未表示加收之500元需先付或另外付給許水香個人收受，顯然如完成交易，證人許水香與甲○○應係在櫃臺結帳，而被告若果有禁止店內女服務生從事性交易，何以許水香仍絲毫不懼結帳後被告發覺上情，予以懲處甚或解職，猶與甲○○約定從事性交易？由此足徵被告陳稱其有禁止女服務生與男客從事性交易等語，要難遽信。
⒉再者，被告陳稱該店內包廂為木板牆裝設拉簾，如果發現女
服務生從事性交易會予以開除等語（見偵卷第15頁），證人許水香亦於偵查及原審證稱：被告會來店內巡視，若發現有性交易會處罰，伊工作期間有見過被告來店內1、2次等語（見偵卷第16頁、原審卷第34頁反面）。而「伊伶養生館」之包廂確係以木板隔間，上下未封閉，包廂門為塑膠拉簾，包廂可以聽見左右兩邊之聲音，隔間如搜索卷第14頁所示，且自1樓上2樓亦未上鎖等情，亦經證人顏韶甫於原審證述在卷（見原審卷第28頁反面、第31頁反面至第32頁正面），，並有「伊伶養生館」之照片、平面圖可佐（見警二卷第14頁、警一卷第17頁）。則依經驗法則，如身處此等隔間之隔壁包廂或包廂以外之人，均能聽聞包廂內所傳出之聲音或任意進出，且該「伊伶養生館」自1樓至2樓包廂之樓梯又無阻隔，被告身為「伊伶養生館」負責人，為查看營業情況，自可能經常或不定期在包廂外走動，而察覺包廂內女服務生服務男客之狀況，且店內其他人員亦可能隨時自由進出該店
2樓包廂區域，故若被告確有禁止女服務生進行性交易，則許水香當無可能不顧遭被告或店內其他人員發現而遭處罰、解雇之危險，擅於「伊伶養生館」之包廂內與男客甲○○進行猥褻行為，堪認被告顯然知悉且容許證人許水香在店內與男客從事猥褻行為之性交易甚明，是以被告對店內女服務生可提供男客從事上開猥褻行為，知之甚詳，其前開所辯，難以採信。
⒊被告雖辯稱：「伊伶養生館」內係提供正派之按摩服務等語
。然被告為「伊伶養生館」之負責人，若確為正當營業，應有長久經營、獲利之期待，而會要求所僱用之服務小姐就其等從事之工作有一定之工作經驗或專業，甚或取得相關之證照。惟據證人許水香於警詢、偵查及原審審理時證稱：伊大約是在102年7月6日左右至「伊伶養生館」上班，是被告面試，之前伊有美容執照，會臉部與身體之保養，伊是在珠寶店上班，在「伊伶養生館」是兼差等語（見警卷第8頁，偵卷第15頁反面，原審卷第33頁反面、第35頁、第36頁），可見許水香並無按摩方面之工作經驗或專業，更遑論係相關證照。而被告自陳係標榜經營「泰式按摩」、「精油推拿」，若被告確為正當經營按摩業，豈會僱用兼差性質、且無按摩工作經驗或專業之許水香擔任女服務生？此顯與常理有違，是被告辯解「伊伶養生館」僅是提供按摩服務等語，亦難採信。
⒋被告又辯以：「伊伶養生館」並無裝設色情業者常見之臨檢
燈、門禁鎖等設備，足見被告係正派經營之業者等語。然實務上雖常見色情業者裝設臨檢燈、門禁鎖以規避查緝，惟色情業者為逃避警方查緝，方法不一，裝設臨檢燈、門禁鎖，有時反而容易引起警方注意，或成為查獲時之不利證據，且據證人即查獲員警顏韶甫證稱：實務上是否裝設臨檢燈、門禁鎖，要視各店之經營方式及手法，本次查獲之店家是給男客穿紙內褲，只要將紙內褲拉起來即可否認沒有猥褻行為，這類店家未裝設臨檢燈，是要顯示他們是正派經營之策略應用等語（見原審卷第30頁反面），足見店內是否裝設臨檢燈、門禁鎖，未必與內部有無從事猥褻行為絕對相關，自難以「伊伶養生館」未設置臨檢燈、門禁鎖乙節，遽認被告未為本件犯行。
⒌被告再辯稱：據證人甲○○於偵查中陳稱，其係為找小姐做
所謂「半套」（按指撫摸男客生殖器至射精為止）或「全套」（按指生殖器接合之性交行為）的性交易，始至「伊伶養生館」，然該店並未提供保險套，又係於女服務生替甲○○按摩後約10分鐘，始為撫摸行為，顯見「伊伶養生館」並無提供性交易服務等語。然雖證人甲○○於偵訊時，就檢察官所詢：「當天至『伊伶養生館』是否要去找小姐作半套或全套的服務？」其為「是」之答覆（見偵卷第23頁反面），惟甲○○是否係意在從事所謂「半套」或「全套」之性交易，始至「伊伶養生館」，與其在「伊伶養生館」是否確實有或得以為所謂之「半套」或「全套」性交易，係屬二事，難以其在「伊伶養生館」未為前揭所謂「半套」或「全套」之性交易，即為該店並無容留為猥褻行為之性交易情事之認定。又本即難以店家是否有提供保險套供客人使用，作為認定該店家是否有從事性交易之絕對認定依據，況若客人並未與店內人員達成所謂「半套」或「全套」性交易之合意，店家更無遽然提供保險套之可能。再者，「伊伶養生館」既標榜經營「泰式按摩」、「精油推拿」，有如前述，則除性交易外，其亦有正當之為客按摩服務，自屬當然，是以縱男客甲○○起初係基於性交易之心態前往該店，然未一開始即與店內人員言明性交易之事，直至經女服務生許水香為其按摩10分鐘後，認時機成熟，雙方始合意為性交易，亦無悖諸常理，自無從執之而為「伊伶養生館」並無容留為性交易情事之認定。是被告此部分所辯，無可採為其有利之認定。
㈣本案因被告及證人許水香均否認有許水香與甲○○從事猥褻
行為之性交易之情事，無從查知被告與證人許水香就該性交易拆帳比例為何，然依證人甲○○上揭於警詢證稱：該500元是撫摸女服務生，要多給的費用元等語，可見被告經營之「伊伶養生館」係以上開費用作為猥褻行為之代價。至公訴意旨雖認被告抽取4成費用，然因被告否認犯行，並無證據證明被告與許水香係約定以何種比例拆帳，而足以認定被告係從中抽取4成之費用，惟被告既然提供場地、水電、僱用人員經營「伊伶養生館」，所為均需負擔開支，且被告復命女服務生於營業日報表登載收支情況，記錄每日營業額，則被告顯係基於營利之意圖而為本件容留猥褻之行為，故可知被告應係與許水香以不詳比例拆帳，由被告從中抽取若干金額，作為其容留猥褻之代價以營利，被告確有意圖營利而容留許水香與他人為猥褻行為之事實，應可認定。
㈤綜上所述，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。
本件事證明確，其前開犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度臺上字第5439號、98年度臺上字第862號判決意旨可參）。本件被告乙○○以營利為目的，容留女服務生許水香與男客甲○○從事猥褻行為，其容留之行為即屬成立，縱被告於為警查獲時尚未向男客甲○○實際收取該等性交易費用，參照上開說明，亦無礙其成立上開罪名。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○另基於意圖使成年女子與不特定
男客為猥褻行為而媒介以營利之犯意，於「伊伶養生館」負責接待男客，登記安排成年女服務生與男客從事猥褻之性交易，以前述收費、抽成方式，與許水香拆帳抽成營利。嗣於前述時間，適有男客甲○○前往該址消費，指名小姐許水香後經引領至包廂，並在該店包廂內，由許水香為甲○○以前述代價，從事前述猥褻行為，因認被告此部分涉犯刑法第23
1條第1項之圖利媒介猥褻罪嫌等語。㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照。另按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最高法院96年度臺上字第707號判決參照）。
㈢公訴意旨認被告另涉犯圖利媒介猥褻罪嫌，係以被告乙○○
於警詢及偵查中之供述、證人即女服務生許水香、男客甲○○、查獲員警 鐘逢源 、顏韶甫於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片11張、原審法院102年度聲搜字第1371號搜索票、搜索票聲請卷宗等件，為其論據。
㈣訊據被告堅決否認有何圖利媒介女子與他人為猥褻之犯行，
辯稱：當時伊並不在「伊伶養生館」內，亦未媒介男客乙○○與女服務生許水香為猥褻行為之性交易等語。經查：
⒈被告於案發當時並不在「伊伶養生館」內一情，業據證人許
水香於偵訊時證陳明確（偵卷第16頁），證人顏韶甫亦於偵查及原審審理時證稱：當時店內好像沒有現場負責人，是查獲後通知被告到場，才看到被告等語（見偵卷第21頁反面、原審卷第31頁）；佐以卷附高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄（見警一卷第11頁），於「受執行人是否在場」欄亦明確記載「是（通知到場）」，足見被告辯稱伊當時不在「伊伶養生館」內，應可採信。而被告於案發當時既不在場，則其當日是否有於「伊伶養生館」內負責接待男客，登記安排女服務生與男客甲○○從事猥褻行為之性交易，以收費、抽成而營利，自難遽予認定。
⒉又被告另稱：「伊伶養生館」內小姐是排班制，輪到的小姐
自己介紹消費方式等語（見偵卷第15頁），核與證人許水香證稱：「伊伶養生館」內是由小姐排班、輪班，小姐輪到就自己向客人介紹收費並收錢，當時櫃臺沒有其他小姐，是輪到伊的班，所以由伊為甲○○服務，並帶甲○○至2樓包廂等語（見偵卷第16頁、原審卷第33頁反面至第34頁正面），相互吻合；而證人甲○○於警詢及偵查中亦證稱：伊進入「伊伶養生館」是由女服務生許水香帶伊至2樓之包廂內，亦是由許水香介紹消費方式及價錢等語（見偵卷第23頁反面），足見男客甲○○至「伊伶養生館」後，係由女服務生許水香接待，並由甲○○自行與許水香談妥性交易之代價，而無他人從中居間媒合介紹。
⒊綜上，本件尚無證據證明被告親自或與他人共同媒介許水香
與甲○○從事猥褻行為，則本件依檢察官所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足以證明被告有涉犯此部分圖利媒介猥褻之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告有何此部分被訴之犯行，犯罪不能證明，揆之前揭說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑部分為具吸收關係之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，假藉經營按摩、養生之名義，遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，助長社會歪風，有害善良風俗，犯後復無悔改之態度，均屬可議；惟念及其遭查獲之犯行僅有1次，本件亦未取得交易代價，情節尚非嚴重，且參以被告除於85年間，曾因賭博罪經原審法院分別判處罰金1萬5,000元、有期徒刑3月外，別無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，並考量其為五專畢業、已婚、案發時以開設「伊伶養生館」為業、每月收入約5萬元之犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、經濟狀況、對法益之侵害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明：據證人甲○○於偵查中證稱：當天尚未付錢等語（見偵卷第23頁反面），是尚無積極證據證明扣案之營業日報表、現金3,400元與本案有關；又扣案名片5張，僅有「伊伶養生館」之地址、電話、營業時間等文字（見警卷第16頁），亦無證據證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國103年5月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月28日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231條第1項》意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。