裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度訴字第五四二號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○被告甲○○共同指定辯護人辛○○
丁○○右列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四一四０號），本院判決如左：
主文乙○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾因懲治盜罪條例罪為法院判處有期徒刑八年確定，於民國（下同）於八十三年五月十二日假釋出獄，於八十七年四月十一日假釋期滿執行完畢。
二、緣九十一年四月十四日下午七時二十分許，丙○○（乙○○之弟）在台南市○○區○○路五段一八四巷六六弄二一號對面空地，因行車糾紛與己○○、庚○○（己○○之子）、戊○○（己○○之姪子）、 周晉任 （己○○之子） 周慶鐘 （己○○之弟）等人引發不快，發生口角後丙○○悻然離去。約五分鐘後，丙○○手持木劍再度回到原地出言向在場己○○等人挑釁稱：「土地是你們的，為何不連道路也用籬笆圍起來」等語，戊○○見丙○○不懷好意乃回稱：「我們要工作，請不要騷擾我們」，是時乙○○持木棒（或刀鞘）、甲○○徒手，夥同持類似武士刀形狀之長刀（未扣案，且不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）或刀鞘或木棒之成年男子「 正一仔 」，四人基於共同傷害之犯意連絡，突自鄰近台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號內衝出，丙○○、乙○○、甲○○三人旋出手拉住周晉任，戊○○見狀上前拉開，丙○○等人竟口中聲稱「要殺死己○○等人」云云恐嚇之語，繼丙○○等人中一人絆住庚○○後，其餘之人或徒手、或持械，則上前圍擊庚○○，致使庚○○因而受有「頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂」之傷害；混亂中，乙○○持木棒（或刀鞘），丙○○持木劍，二人分別攻擊己○○之腹部、胸部等處，是時，該不詳姓名之男子「正一仔」手持前揭類似武士刀形狀之長刀砍殺己○○後，長刀掉落地上，另由他人拾起，再度砍殺己○○，致使己○○因而受有「右手肘撕裂傷約五公分、右手肘擦傷」之傷害（送醫急診後傷口接受手術縫合）。丙○○等人行兇得逞後，戊○○見現場情勢不妙向警方報案，警方人員據報到場將丙○○、乙○○、甲○○等三人當場查獲，另該不詳姓名手持前揭類似武士刀形狀之長刀之男子「正一仔」則迅自逸離現場。
三、案經己○○等人訴由台南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本件訊據被告丙○○坦承有於前揭時、地持木劍攻擊被害人等情。另被告乙○○、甲○○二人則均否認犯行，被告甲○○辯稱：我到場時看見丙○○和對方發生口角，過了一會兒就打起來，我看見丙○○和己○○發生口角，我就過去勸架，案發時幾人在打我不知道，當時我在勸架，當天我幫丙○○搬家，所以在現場云云；被告乙○○則辯稱：我並沒有打他（己○○），我都在拉開他們。我去現場勸架，我是丙○○的哥哥，我是在場勸架，並沒在場打人，我事先知道丙○○有與人發生爭吵云云。
二、經查：㈠本件右揭事實，業據被害人己○○、庚○○、戊○○、證人周慶鐘等人分別在警訊及偵查中指訴或證述綦詳，並有傷害診斷証明書二張附卷可稽。其中：
１告訴人己○○指訴：
於九十一年四月十四日十九時許在台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號對面農地，我與我兒子．．．丙○○．．．他即離去。約四、五分鐘後丙○○與另四名男子分別持木劍、木棒、武士刀及武士刀刀鞘前來問我說：這地是你的嗎？我回答：是，他們就出手將我及我兒子殺傷，並說要把我們殺死。【該五名男子你是否認識？有無仇恨？】該五名男子我都不認識，也沒有仇恨。【你何處受傷？】我右手肘撕裂傷約五公分、左手肘擦傷。【你兒子現在何處？傷勢如何？】我兒子現在奇美醫院住院，明天要動手術。他頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂。【現場還有何人？】現場還有我弟弟周慶鐘、姪兒戊○○。【警方現場查獲之三名男子乙○○、丙○○甲○○是否為該五名男子其中之三人】就是其中三人無誤。【你是否看見何人持何種兇器？何人言詞要將你們殺死？】因為現場太混亂，我只看見丙○○手持木劍及有出言要將我們殺死。【是否提出告訴？】我要對殺我及我兒子庚○○之人提出殺人未遂、妨害自由告訴。
２告訴人戊○○指訴：
．．．遭五名不詳男子分持武士刀、刀鞘、木棒、木劍等兇器言詞恐嚇我，並親眼目睹該五名男子持相同兇器殺傷我伯伯己○○、堂哥庚○○二人。【當時該五名男子以何方式言詞恐嚇你？】．．．丙○○（穿黃色衣服）、甲○○（穿藍色衣服）乙○○（穿白色衣服）三人拉住我弟弟周晉任，我即前去將他們拉開，但他們三人之中有人出言恐嚇聲稱要殺死我們，另外其中一名穿白色衣服之不詳男子（已逃逸）竟持武士刀殺傷我伯伯己○○之右手臂部，又另一名穿白色衣服之男子（已逃逸）持刀鞘打斷我堂哥庚○○之鼻樑、右耳部等成傷，他們五人打完後，其中四人就進入郡安路五段一四巷六十六巷三十號內，留下丙○○在旁邊觀看，我看情形不對，馬上報案。警察來時就將現場之丙○○、乙○○、甲○○等三人請回警局調查，另外二名白衣男子已逃離不知去向。
【你對於 朱政章 等五人以言詞恐嚇要殺死你們之方式，是否懼怕？是否提出告訴？】我心中會產生畏懼，我要提出告訴。
３證人即目睹者周慶鐘供述：
．．．約四、五分鐘後，丙○○持木劍，甲○○（穿藍色衣服）未持兇器，另三名男子分別持木棒、武士刀及鐵器前來出手殺傷我哥哥及我姪子，我見狀即上前制止，其中一名男子將我攔住，該五名男子並說要將我哥哥及我姪子殺死，一陣混亂後該五名男子即散去。【警方現場查獲之三名男子乙○○、丙○○、甲○○是否為該五名男子其中之三人】就是其中三人無誤。【當時由何人報案？】我兒子戊○○報案，警方及救護車到達後現場有許多民眾圍觀，當時丙○○與甲○○也回到現場圍觀。
４告訴人庚○○指訴：
當時我被人打到鼻樑，眼冒金星，我感到一直被木棒毆打頭部，我感到至少二人打我。
㈡又其中被告丙○○業已承認：
於九十一年四月十四日十九時許，我開車經過郡安路五段一八四巷六六弄口，當時有一部車擋在路口使我不能前進，雙方就發生口角後我就離開找停車位，再前往找對方理論，對方一男子即毆打我姊夫（姑表），我見狀隨即到車內拿出木劍加入毆打，我持木劍在現場毆傷一名男子後就被對方三名男子壓在地上，爬起來時雙方已結束，不久警方到達將我們帶回偵訊。【你們共有幾人、持何物品毆打對方？】我持木劍、我哥哥未持物品、甲○○未持物品及我姊夫持武士刀共四人毆打對方。【你姊夫年籍資料為何？他現人在何處？】我不知道他年籍資料，只知道他叫「正一仔」。我不知道。【對方有幾人？手持何物品？】對方有五人，我沒看清楚對方有無持物品。【據被害人稱你們在毆打時並有口出言詞要將他們殺死，是否有此事？】沒有此事。【「正一仔」是何人？】是我遠親的姐夫，平常是我哥哥乙○○在連絡。我有拿木劍打他們。但武士刀、刀鞘、木棒我不知去向，當時我因和己○○發生口角，二人在吵。我當時拿木劍，綽號「正一仔」拿武士刀，「正一仔」不是我親姐夫，我不知他姓名。
㈢而其中被告甲○○則供稱：
因幫朋友丙○○搬家。我負責駕駛廂型車到達時發現我朋友丙○○人打架，我立即下車幫忙勸架。．．．到達時我朋友丙○○與對方（我不認識）發生口角，我立即下車勸阻。但一會兒不知何事動手，當時現場約十人左右非常混亂，我有看見我朋友丙○○手拿木製木劍在現場揮打乙位對方不認識之男子。另外一位手拿類似武士刀男子在兇殺現場猛砍，地上發現許多血跡，不知何人留下。【你是否認識手拿武士刀之男子？】我不認識他，他是丙○○請來一起搬家之朋友。【本分局持有被害人（己○○、 周遠任 、戊○○）指證被以言詞要：「殺死我們」是否你們所為？】我沒有。【據證人周慶鐘在場目睹案發情形指證該五名男子說要把我哥哥及姪子殺死，一陣混亂後該五名男子即散去，是否是你們五人？】我與丙○○沒有離開現場，一直等到警方到達後隨警方至分局處理。
㈣依上開被告丙○○業已承認之事實以觀，當日參與本件共同毆人者，確實係有被
告三人在內，被告丙○○係持木劍，其他之人如被告丙○○之哥哥即被告乙○○、被告甲○○、「正一仔」，或未持物品，或持類似武士刀形狀之長刀；再依上開被告甲○○所供稱事實以觀，當日參與本件共同毆人者，被告丙○○係手拿木製木劍在現場揮打乙位對方不認識之男子，另外一位手拿類似武士刀男子在兇殺現場猛砍，即係該「正一仔」，被告甲○○固不認識「正一仔」，但「正一仔」是丙○○請來一起搬家之朋友，要可認定。進而參以前開被害人己○○、庚○○、戊○○、證人周慶鐘等人指訴或證述之情節及卷附傷害診斷証明書二張，可知當日現場雖係非常混亂，但被告等人確有或持木劍，或持木棒（或刀鞘），或徒手共同參與本件毆人之行為，在在均已可認定。
㈤綜合上開所查一切事證，業已足證告訴人己○○、庚○○之傷確係遭被告等人所
毆打造成，被告乙○○、甲○○二人所辯乃卸責之詞，不足採信。本件事證已甚明確，被告犯行已堪認定。
三、公訴意旨認為被告乙○○、丙○○及甲○○等人係基於殺人之犯意，以木棒、木劍、武士刀、刀鞘等兇器，殺人未生死亡之結果，因認被告係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按所謂積極證據足以為不利於被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。此最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
㈡殺人未遂之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之
結果為要件。是以，若被告主觀上缺乏此種故意，僅意在傷害被害人，要難遽以殺人未遂罪論處。次按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。而殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行，而未發生死亡之結果為要件（最高法院十九年上字第七一八號、四十七年台上字第一三六四號判例可資參照）。
再按殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，而因主觀犯意存在於行為人本身，除非行為人自白此一主觀犯意，否則於訴訟上欲認定行為人之主觀犯意，類需依情況證據加以認定；而欲認定行為人究係出於殺人之犯意或傷害他人身體之犯意而為一定之客觀行為，可以行為人有無殺人之動機、被害人受傷之部位、被害人所受傷害之程度、行為人所持凶器之種類、行為人所持凶器殺害之方法、行為人之犯後舉動等情況證據為之認定。亦即，行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。
㈢本件雖告訴人戊○○、己○○與證人周慶鐘等人於九十一年四月十四日第三分局
偵訊時指訴與證稱：丙○○言詞稱要殺死我們．．．語，亦即本件行為時，縱被告丙○○曾口出「給他（指告訴人）死」之語，但依一般社會常情及台語之口頭襌，此語應僅係憤怒、助勢之語，且參以案發事後被告丙○○與甲○○仍留在原地並未逸離，直至警方趕至現場而將渠等帶至警局乙節，被告是否真有殺人奪命之故意，仍存在合理之懷疑，難以僅憑「給他（指告訴人）死」之語遽認係有殺人之故意。而本件雙方衝突之起因係行路糾紛，雙方並無深仇大恨，亦無重大利益衝突之關係，被告是否僅因行路糾紛即生有殺人奪命之犯意，仍存在合理之懷疑。再觀之告訴人庚○○所受傷勢係「頭部多處撕裂傷併鼻骨破裂」，告訴人己○○所受傷勢係「右手肘撕裂傷約五公分、右手肘擦傷」（見台南市警察局第三分局第二二零號偵查卷附己○○、庚○○所提出之奇美醫院診斷證明書）；其中庚○○除頭部之撕裂傷外，縱鼻骨部分受傷較為嚴重，但仍非重大不治，亦仍非足以奪人生命之處，而人之鼻樑，懸於五官之上，本質上即屬至為脆弱之部位，在本件行路糾紛中，依被害人庚○○指稱係受到被告等共四人持木劍等兇器攻擊，但至多亦僅產生此等鼻骨破裂之傷勢，且至本院審理時，業已康復；而己○○之傷勢，並無刀傷，僅有小範圍之擦傷及撕裂傷，是以由渠等二人所受之傷勢觀之，確均非足以奪人生命要害之處，若以此傷勢遽認被告有殺人之犯意，仍嫌速斷。再本件行凶之人，係被告三人加上「正一仔」共係四人，分持木棒、木劍、或類似武士刀之長刀或刀鞘等兇器，倘真如告訴人所指被告係以殺人之犯意行凶，則以四人之眾，加以如此諸多之各類兇器，斷無僅使在場之告訴人等人，獨有己○○、庚○○二人受傷，且所受傷勢又係如此輕微，益證被告等人僅係一時行路糾紛而圍毆告訴人等，並非意在殺人。又本件被告用以行凶之木劍、木棒、或刀鞘、或類似武士刀形狀之長刀，均未扣案，且不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，用之攻擊是否足資使人斃命，亦存在合理之懷疑。再依本院調查之結果，又別無其他積極證據足以證明被告確有殺害告訴人之犯意存在，故本件被告是否確有殺人之犯意，已非無可疑，自不能逕依殺人未遂罪相繩。是公訴人認被告係犯殺人未遂罪嫌，容有誤會，惟此部份因與起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更法條。
四、核被告丙○○、乙○○、甲○○等三人上開所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，惟此部份因與起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更法條，併此敘明。被告三人於行為時，彼此有犯意聯絡及行為分擔，依法論以共同正犯。被告於同一時地，一行為而傷害數人，觸犯相同罪名之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重罪處斷。按刑法第三百零五條之恐嚇罪具有概括補充性屬於廣義法與危險犯之一種，因而以犯特定罪為目的，於實施刑法第三百零五條之恐嚇行為後，行為人進而實行該特定行為者，因刑法第三百零五條之恐嚇行為屬於危險行為，當為嗣後特定行為之實害行為所吸收，逕以該特定罪一罪論科為已足，而不再另論以該刑法第三百零五條之恐嚇罪。是以，本件被告三人固於實施本件共同傷害犯行時，有人出言「給他死」之語，但其真意僅在傷害，而非殺人，此語乃憤怒、助勢之詞，依上開說明，僅論以傷害罪，而不再另論以恐嚇罪。被告乙○○曾因懲治盜罪條例罪為法院判處有期徒刑八年確定，於八十三年五月十二日假釋出獄，於八十七年四月十一日假釋期滿執行完畢，有前案紀錄表在卷可證，五年以內，再犯本件有期徒刑以上罪名之罪，係累犯，應依法加重其刑。爰分別審酌被告已與被害人和解，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金折算標準，以資懲儆。本件被告傷人所用之木劍、木棒、或刀鞘、或類似武士刀形狀之長刀，均未扣案，且不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，乃不另諭知沒收，一併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
法官蘇義洲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官岑玢中華民國九十二年六月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。