裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第3113號判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3113號原告甲○○等31人詳共同訴訟代理人 江來盛 律師被告考選部代表人乙○○訴訟代理人戊○○
丙○○丁○○上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國97年10月3日97考台訴決字第153號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告甲○○等31人於民國97年5月間分別向被告繳驗中醫師檢定考試及格資格證明，報考97年第二次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，經被告審查結果，核與應考資格規定不符，爰以97年7月16日選專字第0973301369號等函（詳附表二）予以退件。原告甲○○等31人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起撤銷之訴，嗣於訴訟中因考試已舉辦完畢，無回復之可能，乃變更訴訟型態為確認之訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原處分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告等業已依專門職業及技術人員考試法之規定取得應考
資格，此應考權自不能被無理剝奪。按「人民有應考試之權。」、「專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選之。」憲法第18條及第86條第2款分別定有明文。
又依88年12月29日總統令修正公布之專門職業及技術人員考試法第13條第1項前段之規定：「本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之應考資格。」本件原告等皆於該考試法修正公布施行前即經中醫師檢定考試及格。據此，專門職業及技術人員考試法修正公布當時，即授予原告等依憲法第18條規定取得專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之應考資格。而原告另依憲法第86條第2款之規定亦取得憲法所定專門職業及技術人員執業資格之應考選權。此既得之『考試權』及『應考選權』乃憲法保障人民有應系爭考試之『考試權』之基本權利及專門職業執業資格工作權之『應考選權』之基本權利。
⒉專門職業及技術人員考試總成績計算規則之規定，專技人
員考試法施行細則第9條總成績排序之規定：同一類科（中醫師類科）之考選，應依專技人員考試法第9條、第12條之應考資格者一同考試，俾所有符合應考資格之國民，均得公平參加競爭一同計算總成績之高低以擇優錄取，每一類科均應依法如此以「考試」定其執業資格（專技人員考試法第1條之規定及最高行政法院90年度判字第1433號判例參照）以免棄良取莠，失去考試程序考選公平之真諦。何類科（含醫師執業資格之考選）非如此公平考選哉？否則，以中醫師執業資格之考選之「針炙」一科為例：
⑴中醫師高考之考試範圍僅：針炙科學一本書，僅考測驗題80題，輕而易舉即得執業資格，如原證第1號所示。
⑵中醫師特考之考試範圍卻有：
①針炙科學②針炙大成③醫宗金鑑刺炙心法三本書，其試題申論與測驗各半，
形式上遠比⑴中醫師高考艱難甚多，顯已完全抹殺考試、考選程序之公平，是被告否准原告依法應考系爭考試之行政命令及行政處分，被告顯已自失考試、考選程序公平之基本立場，違背行政程序法第6條所定考試行政程序之公平原則及憲法第7條所定之實質平等原則。猶若系爭行政處分中醫師執業資格之考選幫助其他考生作弊，棄良取莠，亦非考選擢拔優秀中醫人才之舉，顯非全民之福！⒊醫師法第3條第3項依法不得適用於本件之法律上理由：
⑴專技人員考試法第17條：專門職業及技術人員之職業管
理法規（即醫師法），其有關考試之規定與本法牴觸者，應適用本法（即專技人員考試法）。
⑵專技人員考試法第13條第1項明文規定中醫師檢定考試
及格取得中醫師高考之應考資格（88年12月29日之修正公布條文，此乃形成權，原告依憲法第18條所已取得之考試權，不得任意剝奪，與其他各類科之檢定考試及格者同（含醫師檢定考試及格者）均得依法報考高考而維憲法第7條所定之平等原則。是嗣於89年6月14日應依憲法平等原則之規定認將本法第13條第1項刪併於專技人員考試法第12條第1項之規定。豈可認專技人員考試法第12條第1項之規定僅係處理檢定考試其他各類科（含醫師類科之檢定者）之檢定考試及格者，得依本法應考高考及特考而獨挑中醫師類科之檢定考試及格者獨將之排除於本法之應考資格之規定之外乎？此顯違背本法第1條之規定矣。獨針對中醫師類科之檢定考試及格者，違背憲法第7條所定之平等原則，獨刪除其於憲法第18條所定之考試權，招之即來、揮之即去，獨棄之如敝屣乎？此顯違背憲法第7條所定之平等原則，亦違背本法第1條之規定。是本件應適用專技人員考試法第12條第1項之規定，而昭憲法第7條所定之平等原則。本法已於90年1月1日起施行（專技人員考試法第27條第2項之規定參照）。其施行原告適用專技人員考試法第12條第1項之規定報考中醫師特考迄今已8年餘之後。
⑶但醫師法第3條第3項係遲至91年1月16日，即專技人
員考試法施行一年餘之後，始修正增訂之，亦即已於專技人員考試法第12條第1項已施行壹年餘方增訂該條項。醫師法第3條第3項依法不得溯及剝奪原告於90年1月1日施行專技人員考試法第12條第1項之規定所已取得中醫師高考、特考之考試權，此考試權應受憲法第18條規定之保障。為法律不溯既往之原則。
⑷憲法第86條第2款之規定：「專門職業及技術人員執業
資格，應經考試院『依法』考選之。」此憲法所定之『依法』者，應係指專技人員考試法而言。是關於專技人員應考資格之規定，已明定於專技人員考試法第9條至第12條。而本件依法應適用專技人員考試法第12條第1項之規定。此觀本法第1條、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條及憲法第86條第2款之規定足明。
⑸查憲法第18條所定人民之考試權乃人民之基本權利，依
法不得任意剝奪，亦即不得僅准原告依專技人員考試法第12條第1項之規定報考中醫師特考，但卻否准（非法剝奪）原告依專技人員考試法第12條第1項之規定報考中醫師高考。此顯違反專技人員考試法第1條、第8條第1項前段及同法第12條第1項之規定。其剝奪原告本件之考試權於本法（專技人員考試法）毫無法律依據。
此觀專技人員考試法第1條、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條之規定足明。懇請勿違背中央法規標準法第5條第2款之規定，即考試規則牴觸考試法矣。
⑹醫師法該條、項之規定，僅針對中醫師檢定考試及格者
，限制其憲法第18條所賦予原告之考試權，未一體適用於醫師類科檢定考試及格者，顯然違背憲法第7條之平等原則，亦即與憲法第7條之平等原則相牴觸。依中央法規標準法第11條之規定，該條、項規定之法律效力應為無效。
⒋原告中醫師檢定考試及格之等級為高等檢定考試及格之等
級中醫師類科。本件原告於專技人員考試法關於應考資格之規定，應適用專技人員考試法第12條第1項之規定：
⑴懇請鈞院依專技人員考試法第3條之規定依法調查、審
認被告准原告自90年1月1日迄今依專技人員考試法第12條第1項報考之中醫師特考係何等級？依法審認中醫師高考與中醫師特考是否為本法第3條所定高等考試同等級之考試？既均為高等考試之等級，是否須高等檢定考試之等級考試及格方得報考高等考試等級之考試（含同等級之特考）？專技人員考試法第12條第1項所定高等檢定考試之等級是否非指某一特定類科？亦即各類科（含中醫師類科）依法均適用之。原告自90年1月1日歷來所應考之中醫師特考已適用專技人員考試法第12條第1項多年。是本件依本法第1條之規定，顯不能將中醫師類科非法排除於本法第3條所定等級規定之外，更不得非依專技人員考試法之規定，而違法將原告之應考資格排除於本法第12條第1項所定之應考資格之外。
⑵復懇請鈞院調查、審認：專技人員考試法第12條第1項所定各類科之應考資格者（含醫師檢定考試及格者）。
何一類科非與本法第9條所定之應考資格者一同應試俾擇優錄取之？俾擇優錄取之考選程序即以考試定執業資格之公平考選程序，何以本件不能依法如此公平考選？俾依本法以「考試」擇優錄取而定其執業資格，資維護人民之健康而維公益，以符本法第1條、第8條第1項前段及最高行政法院90年度判字第1433號判例，而使符合本法所定應考資格之國民皆得依法應考專技人員執業資格之考選（考試）俾公平競爭而擇優錄取之，憲法第86條第2款及專技人員考試法第1條之規定、最高行政法院90年度判字第1433號判例參照。
⑶被告剝奪原告依法應考系爭考試，其於本法（專技人員
試法）之法律依據為何？何以同為中醫師執業資格之考選，同適用專技人員考試法第12條第1項之規定，中醫師特考之考試規則能依專技人員考試法所定之應考資格之規定（應係適用專技人員考試法第12條第1項之規定而被告認非同法第12條第1項，究為專技人員考試法第
9條至第12條，何一條項之應考資格？）列有中醫師檢定考試及格者；而中醫師高考之考試規則卻未依專技人員考試法第12條第1項之應考資格之規定列有中醫師檢定考試及格者？懇請鈞院依專技人員考試法之規定依法審認原告已參與中醫師特考係適用本法第幾條關於應考資格之規定？否則即違背本法第1條之規定。本件是否亦應依法適用該條應考資格之規定？本件不適用該條應考資格之規定之於本法法律上之規定安在？至於依專技人員考試法第22條但書之規定，得視「類科」需要於錄取後施以訓練，乃考試程序之規定。與本件應適用本法第12條第1項所定之應考資格之規定無涉。
⒌專技人員考試法第14條究為程序法抑實體法？
查專技人員考試法第14條之規定僅係程序法，是被告其於考試規則關於應考資格之規定仍應依專技人員考試法第9條至第12條之規定於各類科之考試規則依據專技人員考試法之母法（實體法）詳依本法第9條至第12條關於應考資格之實體法之規定依法臚列其應考資格，不得與專技人員考試法第9條至第12條之實體法牴觸（含消極之牴觸），中央法規標準法第11條中段之規定參照。
⒍按「訴願決定應經訴願審議委員會會議之決議，其決議以
委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。」訴願法第53條定有明文。而本件之審議委員計有13名，如考試院檔案卷第30頁及31頁所示（即本件決定書第10頁、第11頁所示）。但，考試院訴願審議委員會第11屆第1次審查會紀錄，如考試院檔案卷第19頁所示，其記載出席人員僅
6員，出席委員未達全體委員13員之半數依法不得為任何決議，卻作成具體決議：「本訴願案應維持考選部之處分予以駁回。」嗣後即無任何具體決議，其決議之程序顯違背訴願法第53條之規定。是本件訴願決定之決議不合法定程序。至於出席委員如何之同意，即何委員計若干委員之同意，若干委員之反對？或全體委員一致之同意？均未見記載於審議紀錄，致無從證明其決議之程序乃合於訴願法第53條之規定之決議。訴願法第54條第2項準用民訴法第
219條之規定參照。如考試院檔案卷第19頁所示顯非合法之決議，原行政處分及訴願決定均違法，誠無可維持。懇請鈞院撤銷之，判如訴之聲明，而明法制。
⒎鈞院97年度訴字第1264號判決有違如上憲法及法律之規定
，顯將原告之應考系爭考試之考試權排除於專技人員考試法之規定之外，已違背本法第1條、第12條第1項之規定，為行政訴訟法第242條所定違背法令之判決，其已於97年11月25日上訴於最高行政法院審理中已逾4個月，而未確定，靜待發回更審中。鈞院卷第9頁前案查詢表「有無上訴欄」標示「無」係錯誤之記載。懇請鈞院依專技人員考試法及憲法之規定，為獨立而適法之審判。
㈡被告主張之理由：
⒈按憲法第86條第2款及司法院釋字第547號解釋，專門職
業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定，且須具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，因其所從事之業務與公共利益或人員之生命、身體、財產等權利有密切相關。故專門職業及技術人員考試法於民國88年12月29日修正公布，並於89年6月14日修正第13條條文，定於90年1月1日起施行，其修正重點之一即在建立專門職業及技術人員應經正規教育養成之制度，刪除檢定考試法源，並在兼顧中醫人才培養之考量下，於該法第13條第1項明定中醫師檢定考試，於該法修正公布施行後5年內繼續辦理5次；部分科目不及格者，准予3年內繼續補考3次。同時配合修正同法第9條第1項為：「具有下列資格之一者，得應專門職業及技術人員高等考試：
一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校相當科、系、所畢業者。二、普通考試相當類、科及格，並曾任有關職務滿四年，有證明文件者。」而刪除原第11條第2款有關「高等檢定考試相當類、科及格者」得應專門職業及技術人員高等考試之規定，合先敘明。
⒉復按專門職業及技術人員考試法第14條規定：「（第1項
）專門職業及技術人員高等考試、普通考試及初等考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。（第2項）前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」考試院爰於89年12月30日訂定發布專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則，並於91年4月11日修正發布，依該規則第5條第1項規定：「中華民國國民具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、中華民國91年1月17日前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫基礎理論（包括內經、難經、中國醫學導論、中國醫學史）7學分、中醫診斷學4學分、中藥藥物學6學分、中醫方劑學4學分、中醫內科學（包括傷寒論、金匱要略、溫病學）13學分、針灸學5學分，且任修習中醫眼科學、中醫傷科學、中醫婦科學、中醫兒科學、中醫外科學其中2科各3學分，合計在45學分以上，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」其應考資格條件並未包括中醫師檢定考試及格者。
⒊另按考試院於76年12月11日訂定發布之專門職業及技術人
員特種考試中醫師考試規則第6條規定：「中華民國國民，經中醫師檢定考試及格者，得應本考試。」其與檢定考試規則（於97年7月15日廢止）第2條第4項規定：「中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」亦屬一致。故中醫師檢定考試及格者，僅得報考專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，並不符合前揭專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則第5條第1項規定之應考資格。原告繳驗參加中醫師檢定考試及格證明，據以報考97年第二次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，核與該考試規則應考資格之規定不符，被告爰依規定予以退件，並無違誤。
⒋至原告認渠等以中醫師檢定考試及格資格，應符合專門職
業及技術人員考試法第12條第1項之規定，得應中醫師特種考試及中醫師高等考試乙節，查專門職業及技術人員考試法第12條第1項規定：「本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。
」是項規定係規範該法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格，與中醫師檢定考試無關。次查原檢定考試規則第2條規定：
「（第1項）檢定考試分高等檢定考試、普通檢定考試及中醫師檢定考試。（第2項）高等檢定考試及格者，取得高等考試或相當於高等考試之特種考試相當類科應考資格。（第3項）普通檢定考試及格者，取得普通考試或相當於普通考試之特種考試相當類科應考資格。（第4項）中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」準此，中醫師檢定考試及格者，僅取得中醫師特種考試之應考資格。原告主張渠等係依專門職業及技術人員考試法第12條第1項規定，以中醫師檢定考試及格資格應中醫師特種考試，並據此推論亦得應中醫師高等考試，本部限制渠等僅得報考中醫師特種考試，有違機會平等及禁止差別待遇原則云云，顯對法規有所誤解。
⒌又91年1月16日修正公布之醫師法已配合新制專門職業及
技術人員考試法之規範，就中醫師高等考試及特種考試之應考資格分別訂定，其第3條第1項規定：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」同條第3項規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國100年以前，得應中醫師特種考試。」基於依法行政原則，考試機關亦不得違反上開醫師法規定，准許中醫師檢定考試及格者報考中醫師高等考試，併予敘明。綜上論結，本件原告之訴為無理由，敬請予以駁回。
理由
一、按專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正公布，其第3條規定：「（第1項）專門職業及技術人員考試，得分高等考試、普通考試、初等考試三等。視類科需要，每年或間年舉行一次；遇有必要，得臨時舉行之。（第2項）為適應特殊需要，得舉行特種考試。其分等比照高等考試、普通考試、初等考試三等。」；第9條第1項規定：「具有下列資格之一者，得應專門職業及技術人員高等考試：一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校相當科、系、所畢業者。二、普通考試相當類、科及格，並曾任有關職務滿四年，有證明文件者。」，刪除原第11條第2款有關「高等檢定考試相當類、科及格者」得應專門職業及技術人員高等考試之規定。另於第14條規定：「（第
1項）專門職業及技術人員高等考試、普通考試及初等考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。（第2項）前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」；第15條規定：「（第1項）專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。（第2項）前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」。考試院爰於89年12月30日訂定發布專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則，並於91年4月11日修正發布，依該規則第5條第1項規定：「中華民國國民具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、中華民國91年1月17日前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫基礎理論（包括內經、難經、中國醫學導論、中國醫學史）7學分、中醫診斷學4學分、中藥藥物學6學分、中醫方劑學4學分、中醫內科學（包括傷寒論、金匱要略、溫病學）13學分、針灸學5學分，且任修習中醫眼科學、中醫傷科學、中醫婦科學、中醫兒科學、中醫外科學其中2科各3學分，合計在45學分以上，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。
三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」，同日亦發布（原於76年12月11日訂定發布，名稱：特種考試中醫考試規則）並訂於90年1月1日施行之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則，其第6條規定：「中華民國國民，經中醫師檢定考試及格者，得應本考試。」。準此可知，專門職業及技術人員考試制度於88年12月29日所為之變革，在確定專門職業及技術人員應經正規教育予以養成，故而對於檢定及格者排除於中醫師高等考試之法定應考資格之外。
二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠依88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法第13條第1項前段之規定：
「本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之應考資格。」，原告等皆於該考試法修正公布施行前即經中醫師檢定考試及格，故原告等具有中醫師高等考試之應考資格，此基本權應受憲法所保障，不容被告以一紙行政命令而取消原告之應考權利。㈡被告既准許原告報考與中醫師高考同等級之中醫師特考，顯見原告已符合專門職業及技術人員考試法第12條第1項應考資格之規定，原告自得依法參加系爭97年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試。㈢具有專門職業及技術人員考試法所定應考資格者，得應專門職業及技術人員考試，其應考資格依專門職業及技術人員考試法第8條之規定及第12條第1項之規定，本無高考、特考之分別，所有經高等檢定同等級之考試及格者，皆得應考相當類科之「高考」及「同等級之特考」。再依最高行政法院90年度判字第1433號判例要旨亦載明：「所有符合應考資格之國民，均得公平參加競爭」，據此，原告自得參加中醫師高考。㈣依訴願決定書之記載，本件審議委員計有13名，惟本案經訴願審議委員會第11屆第1次審查會決議維持原處分，紀錄記載出席人員僅6員，未達全體委員之半數，於法不合；又該紀錄未載明審議情形，無以證明決議合法云云。
三、經查，本件原告等人取得中醫師檢定考試及格證明，此為兩造所不爭執，而依專門職業及技術人員考試法第9條第1項規定及專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則第5條規定，中醫師檢定考試及格者並無參與專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之資格。準此，被告以原告等繳驗中醫師檢定考試及格資格證明，報考97年第2次年專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，與規定不符，否准其報考，並無違誤。
四、原告前揭主張各節，無非以依專門職業及技術人員考試法第12條第1項之規定「本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。」，渠等均經中醫師檢定及格，即具有參與高等考試之資格為據，而導引出其他主張。惟查，專門職業及技術人員考試法第13條第1項於88年12月29日修正時，原修正前規定為：「本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試或特種考試中醫師考試之應考資格；…」，而同時修正之第12條規定如前述。即88年12月29日修正時，已將經高等或普通檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；，而經中醫師檢定考試及格者，則取得專門職業及技術人員高等考試或特種考試中醫師考試之應考資格，予以分流規定。亦即該法第12條所規定之應考資格與中醫師檢定考試及格者無關。惟第13條之規定在原定90年1月1日施行前，即經89年6月14日再次修正（亦訂於90年1月1日施行）而予刪除，依當時之立法理由略以：「在權衡國人健康權利之保障、中醫學術的發展，與減緩對於已通過檢定考試者應考權限制之衝擊，短期內將正規教育擇才與檢定考試兩個管道採分流原則實施，應為一較佳的過渡設計，故修正刪除本法第13條第1項，既維持中醫師檢定考試及格考中醫師特考之權利，亦使未來中醫師專技高考步上正軌」。故專門職業及技術人員考試法就有關中醫師檢定考試及格者，得否應中醫師高考之問題，經前開二次修正之立法裁量後，已確立原則，即中醫師高考自正規教育擇才，中醫師特考自中醫師檢定考試及格者內考選，中醫師檢定及格者僅得報考中醫師特考。嗣被告基於前開考試法授權發布，同於90年1月1日施行之中醫師高考考試規則及中醫師特考考試規則，即循母法第
13條之立法意旨，分別規範應考之資格及應試之科目，故並無原告所主張以行政命令剝奪原告應考資格之情事。
五、再按訴願法第53條規定：「訴願決定應經訴願審議委員會會議之決議，其決議以委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。」；第54條第1項規定：「訴願審議委員會審議訴願事件，應指定人員製作審議紀錄附卷。委員於審議中所持與決議不同之意見，經其請求者，應列入紀錄。」。本件訴願機關之訴願委員計有13位，審議通過本件訴願決定之該委員會97年10月3日第11屆第2次會議計有10人出席、3人請假，就決定書之初稿討論，決議為「照案通過」，此有該次會議紀錄附於訴願卷第18頁可憑。原告主張訴願委員人數不足，審議未符規定而不法云云，係將該委員會97年9月12日第11屆第1次審查會，誤為決議通過之議程，而生誤解，自難成立。又訴願審議會議紀錄之記載除前揭訴願法第54條第1項有所規定外，別無其他強制規定，原告以紀錄未載明討論經過，質疑訴願決定之合法性，恐屬空言而不可採。
六、至最高行政法院90年度判字第1433號判例意旨：「公務人員之考試，固應以公開競爭之方式行之，為憲法第85條及公務人員考試法第2條第1項前段所明定，惟所稱公開競爭，係指對於政府機關之職缺，所有符合應考資格之國民，均得公平參加競爭，尚非指典試委員、試題及參考答案均應公開。
」，揭示凡符合應考資格者具參與考試公平競爭之機會，與本件關於原告等人應考資格之爭議無關，自難援為有利原告之依據。
七、綜上所述，被告依專門職業及技術人員考試法第9條、專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則第5條之規定，否准原告報考97年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請確認其為違法，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中華民國98年4月23日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官陳秀媖法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月23日
書記官陳又慈