裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲字第2442號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：更定其刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定105年度聲字第2442號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人邱隴欲上列聲請人因受刑人犯公共危險案件（104年度交簡字第3351號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第1684號），本院裁定如下：
主文邱隴欲駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，更定其刑為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人前因竊盜等案件，經本院以97年度聲字第2001號裁定定執行刑為有期徒刑4年6月確定（下稱第一執行刑），執行期間自民國97年6月26日起至101年12月25日止；又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以99年度聲字第173號裁定定執行刑為有期徒刑4年6月確定（下稱第二執行刑），並接續第一執行刑執行，應執行至106年6月25日；嗣受刑人於104年7月13日假釋出監，並於假釋期間即104年7月15日再犯公共危險案件（下稱本案），經本院以104年度交簡字第3351號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日確定，尚未執行完畢。依據最高法院103年度第一次刑事庭會議決議，受刑人就本案應構成累犯，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑；但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條，分別定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論【最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議（二）決議意旨參照】。再按非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號、104年度台非字第158號裁定意旨參照）。
三、經查，受刑人有上開所述之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104年度交簡字第3351號判決各1份附卷可稽。上開第一執行刑既已執行完畢，揆之上開說明，即不因第二執行刑接續執行且受刑人於第二執行刑執行期間假釋出獄，而受影響。從而，受刑人乃於第一執行刑之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而為累犯無誤。原判決既漏未認定累犯，而於判決確定後始行發覺，且該判決亦尚未執行完畢，揆諸上開規定與說明，聲請人以犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請更定其刑，為有理由，應予准許，爰裁定更定其刑如主文所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中華民國105年12月8日
刑事第五庭法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官周玉茹中華民國105年12月8日