裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第760號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第760號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松 訴訟代理人 鄒仲庠
黃馨瑩 被告 徐聰明
徐聰發 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國100年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就如附表二所示之不動產，經臺北市松山地政事務所於民國九十五年以信義字第三四二八六○號收件，於民國九十五年十二月二十六日登記，所設定擔保被告徐聰發對被告徐聰明之債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告徐聰發應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。本件被告間就如附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）所為之抵押權設定行為，是否出於通謀虛偽意思表示，即被告間之抵押權設定行為有效與否不明確，致原告就系爭不動產聲請強制執行無實益而無法受償，是原告在私法上之地位即有受侵害之危險，故原告提起先位確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：被告徐聰明於民國93年間向原告請領信用卡使用，並於94年間向原告借款新臺幣（下同）600,000元，惟被告徐聰明自95年8月11日起即未依約繳款，原告遂於99年3月19日向本院聲請支付命令，經本院於99年3月23日以99年度司促字第7140號核發支付命令，被告徐聰明應清償原告625,005元及如附表一所示之利息、違約金，該支付命令並已確定。原告履經催討，被告徐聰明仍未清償債務，原告遂持上開執行名義對被告徐聰明聲請強制執行，經本院以99年度司執字第54674號清償債務強制執行事件受理在案，惟被告徐聰明所有之系爭不動產已於95年12月26日設定第一順位抵押權予被告徐聰發，擔保債權總金額為1,000,000元（下稱系爭抵押權），致原告聲請拍賣系爭不動產已無實益，而無法受償。然被告徐聰明最後一次繳款日期與系爭抵押權登記日期之時間點過於接近，況被告為兄弟關係，並無實質金錢消費借貸關係存在，足認被告徐聰明係為避免其財產遭強制執行，以迂迴方式達到規避清償債務目的，始將系爭不動產設定抵押權予被告徐聰明，是被告間就系爭抵押權之設定行為自屬通謀虛偽意思表示而為無效。而被告徐聰明怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條規定，代位被告徐聰明請求被告徐聰發塗銷系爭抵押權設定登記。縱認系爭抵押權之設定行為並非屬通謀虛偽意思表示而為無效，惟被告未能舉證證明渠等間確有對價關係存在，依民法第244條第1項、第4項前段規定，原告自得請求撤銷被告間無償之系爭抵押權設定行為，並請求被告徐聰發塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民事訴訟法第247條、民法第87條、第242條、第244條第1項及第4項前段之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告徐聰發就被告徐聰明所有系爭不動產，經臺北市松山地政事務於95年以信義字第342860號收件，於95年12月26日登記，設定之系爭抵押權所擔保徐聰發對徐聰明之債權總金額1,000,000元債權不存在。⒉被告徐聰發應將上開抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：被告徐聰發就被告徐聰明所有系爭不動產，於95年以信義字第342860號收件，於95年12月26日登記，所設定擔保被告徐聰發對被告徐聰明之債權總金額1,000,000元之抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告徐聰發應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告徐聰發則以：被告徐聰發於78年間參與被告徐聰明為會
首之互助會，然被告徐聰明於80年初，未經被告徐聰發同意即以被告徐聰發之名義標下互助會，取走得標金約8、90萬元。嗣被告徐聰明於81年、82年間再向被告徐聰發借款150,000元，被告徐聰發即以其名義向原告借款供被告徐聰明使用。是被告徐聰明確積欠被告徐聰發約1,000,000元之債務，為擔保該筆債權，被告徐聰發遂於95年間將系爭不動產設定抵押權予被告徐聰明，並非為規避債務，亦非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告徐聰明則以：與被告徐聰發之陳述相同，被告徐聰明確
實有積欠被告徐聰發債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於99年間向被告徐聰明聲請核發支付命令，經本院於99
年3月23日以99年度司促字第7140號核發支付命令，「債務人（即被告徐聰明）應向債權人（即原告）清償625,005元，及如附表依所示之利息、違約金。」，該支付命令並於99年4月16日確定。
㈡被告徐聰明於95年12月26日將其所有系爭不動產設定系爭抵
押權予被告徐聰發，擔保債權總金額為1,000,000元，存續期間自95年12月1日起至125年11月30日止（本院卷第10頁至第14頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告二人為兄弟關係，並無實質金錢消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效，縱認系爭抵押權之設定行為並非屬通謀虛偽意思表示而無效，惟被告徐聰明將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐聰發之行為係屬無償行為，有害及原告之債權，原告自得請求撤銷被告二人間無償之系爭抵押權設定行為，並請求被告徐聰發塗銷系爭抵押權設定登記，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠先位聲明部分：系爭抵押權之設定行為是否因通謀虛偽意思表示而無效？原告代位請求被告徐聰發塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？㈡備位聲明部分：系爭抵押權之設定行為是否為無償行為？原告請求撤銷系爭抵押權之設定行為，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠先位聲明部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民
事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨亦可參照。本件原告主張被告間就系爭抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思表示，被告則否認有何通謀虛偽意思表示之情事，則揆諸前揭說明，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。
⒉原告主張被告間系爭抵押權之設定行為為通謀虛意思表示，
無非係以被告二人為兄弟關係及為被告徐聰明最後一次繳款之時間與系爭抵押權之設定時間過於接近云云，為其主要論據。惟查，被告徐聰明雖自95年8月11日起，即未按期繳款，然此應係被告徐聰明於95年間即因高血壓導致出血性腦中風所致，被告徐聰明於98年9月1日至9月6日在加護病房照護，於98年9月6日轉一般病房，於98年9月10日出院，後續尚須門診追蹤治療，有被告徐聰明提出之聯合醫院忠孝院區住院診斷證明書在卷可稽（本院卷第43頁），衡情一般人中風後，往往需要長期復健，亦多伴有行動不便等情形，是被告徐聰明自生病後即因經濟狀況不佳，難以按期繳納債務，尚非無理。況且，本件原告係於99年3月19日始以被告徐聰明積欠信用卡及借款債務為由，向本院聲請核發支付命令，而系爭抵押權係於95年12月26日即為設定登記，亦有系爭不動產土地及建物登記謄本附卷足憑（本院卷第10、11頁），兩者時間相距3年多之久，難認被告徐聰明係出於規避清償債務之目的，而將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐聰發。此外，原告復未據提出任何證據以實其說，徒以被告二人為兄弟關係，即遽認被告間系爭抵押權之設定行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效，其主張即屬無據，尚非可採。
⒊是以，原告據此以先位聲明訴請確認被告徐聰發就被告徐聰
明所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保債權1,000,000元不存在，進而代位請求被告徐聰發應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照。又債務人所為之無償行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為；而所謂有害及債權係指債務人陷於無資力之狀態而言，最高法院77年度台上字第784號、95年度台上字第1741號裁判要旨均可資參照。
⒉經查，被告辯稱被告徐聰明係於80年間未經被告徐聰發同意
，以被告徐聰發名義標會，取走標金8、90萬元，並於81年、82年間向被告徐聰發借款150,000元等情，縱令屬實，上開債權債務關係發生時點為80年至82年間，而系爭抵押權設定登記時間為95年12月26日，則上開債權債務關係與系爭抵押權設定登記時間已時隔久遠，衡情兩者間應無對價關係存在，又被告二人於為系爭抵押權之設定行為時又無其他債權債務關係存在，揆諸前揭判例要旨及說明，被告徐聰明將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐聰發之行為應屬無償行為甚明。
⒊原告於99年3月19日以被告徐聰明積欠信用卡及借款債務為
由，向本院聲請核發支付命令，經本院於99年3月23日以99年度司促字第7140號核發支付命令，該支付命令並於99年4月16日確定。依上開支付命令聲請狀所示，被告係於93年7月22日即向原告申請信用卡使用，並於94年7月5日向原告借款600,000元，業經本院依職權調閱上開支付命令卷宗核閱屬實，顯見被告於95年12月26日為系爭抵押權之設定行為時，原告對被告徐聰明之債權業已成立。再者，稽諸被告徐聰明之稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷第71頁）以觀，被告徐聰明除如系爭不動產外，僅有年份西元1998年之汽車1輛，財產價值為0，其餘別無其他財產，上開系爭抵押權之設定行為已使被告徐聰明陷於無資力之狀態甚明。是被告徐聰明將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐聰發之無償行為，致原告之債權無法獲得滿足，顯見被告間就系爭抵押權之設定行為已害及原告之債權。基此，原告依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，洵屬有據。
⒋又被告上開詐害債權行為既經撤銷，則依民法第244條第4項
前段規定，原告併請求被告徐聰發將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
五、綜上所述，原告雖未證明被告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，然被告徐聰明將系爭不動產無償設定系爭抵押權予被告徐聰發，致原告債權無法獲得滿足，其設定系爭抵押權之行為核屬有害及原告債權之詐害行為。從而，原告先位依民法第87條、242條之規定，訴請確認被告徐聰發對被告徐聰明之擔保債權1,000,000元不存在及被告徐聰發應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。其備位依民法第244條第1項、第4項前段之規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權之設定行為及被告徐聰發應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月31日
民事第四庭審判長法官張瑜鳳
法官陳靜茹法官林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月31日
書記官鄭美華附表一：
利息：
┌──┬─────┬────┬──────┬──────┬───────┐│編號│本金│債務人│利息起算日│利息截止日│利息計算方式│││（新臺幣）││（民國）│││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┤│1│49,798元│徐聰明│99年3月20日│至清償日止│按年利率20%計│││││││算之利息。│├──┼─────┼────┼──────┼──────┼───────┤│2│550,100元│徐聰明│95年12月6日│至清償日止│按年利率10.99%│││││││計算之利息。│└──┴─────┴────┴──────┴──────┴───────┘違約金：
┌──┬─────┬───┬──────┬──────┬────────┐│編號│本金│債務人│違約金起算日│違約金截止日│違約金計算方式│││（新臺幣）││（民國）│││├──┼─────┼───┼──────┼──────┼────────┤│1│550,100元│徐聰明│96年1月7日│至清償日止│其逾期在六個月以│││││││內者按上開利率百│││││││分之十，逾期六個│││││││月以上者，其超過│││││││六個月部份，按上│││││││開利率百分之二十│││││││計付之違約金。│└──┴─────┴───┴──────┴──────┴────────┘附表二：
┌────────────────────────────┐│土地標示│├──┬─────────┬──┬──────┬─────┤│編號│土地坐落│地目│土地面積│權利範圍│││││（平方公尺）││├──┼─────────┼──┼──────┼─────┤│1│臺北市○○區○○段│建│30│1/6│││3小段280地號││││└──┴─────────┴──┴──────┴─────┘┌─────────────────────────────────────┐│建物標示│├──┬──┬─────────┬─────────┬──────┬────┤│編號│建號│基地坐落│建物門牌│建物面積│權利範圍││││││(平方公尺)││├──┼──┼─────────┼─────────┼──────┼────┤│1│1558│臺北市○○區○○段│臺北市○○區○○街│總面積88.56│1/6││││3小段280地號│583巷11弄2號│││└──┴──┴─────────┴─────────┴──────┴────┘