裁判字號：臺灣臺中地方法院89年易字第2175號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決八十九年度易字第二一七五號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第三四三
九、四０五二號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間因違反犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑三年四月及五月，定應執行刑三年七月，並經台灣高等法院駁回其上訴確定在案。嗣於八十五年九月十九日假釋付保護管束，於八十七年十月二十七日假釋期滿執行完畢。復於八十七年六月間因施用毒品案件，經依台灣南投地方法院以八十七年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣南投地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二三二七號為不起訴處分確定。詎仍基於概括犯意，自八十七年九月上旬某日起至同年十月六日止，連續在南投縣住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經台灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度毒聲字第三四三０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二三九六五號提起公訴，並聲請本院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，且經本院於八十八年一月二十九日判處有期期徒刑一年六月確定。嗣甲○○於強制戒治屆滿三月，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由台灣台中地方法院檢察署聲請本院以八十八年度毒聲字第二六０八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十八年五月十五日出監。復不知悔改，另基於概括犯意，自八十八年十一月二十六日之前五日內某時及八十九年二月四日前五日日內某時，連續在不詳處所施用第二級毒品安非他命各一次，嗣分別於八十八年十一月二十六日在台灣南投地方法院檢察署採尿送驗，及於八十九年二月四日下午二時四十五分，在台中縣○○鎮○○路一三八之十二號為警查獲採尿後送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊自戒治所出來後，即未再施用安非他命；警員交給伊採尿之瓶子有一些雜尿；又因伊患有慢性鼻病，長期服用成藥“友露安”感冒糖漿，均可能導致尿液檢驗結果有毒品反應云云。惟查被告於八十八年十一月二十六日經台灣南投地方法院檢察署採尿及八十九年二月四日為警查獲後採尿，分送長昕生活事業股份有限公司新東分公司及法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法確認結果，均呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局檢驗通知書附卷足稽。按一般吸食或施打煙毒品者，八小時內約有八十％量於尿中排出，廿四小時後剩餘量之九十％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異(即成癮者)，其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器(如氣相層析質譜儀)，仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部(八十)鑑驗字一七四六號函可稽。次查世界各國（包括我國）之尿液毒品檢測，例如安非他命或嗎啡檢測，皆必須先以「篩檢試驗」做初步檢驗，若「篩檢試驗」為陽性，再對同一檢體加做「確認試驗」，以確定尿中確實含有該樣毒品。「篩檢試驗」的方法包括酵素免疫分析法（ＥＩＡ）、螢光偏極免疫分析法（ＦＰＩＡ）、薄層色層分析法（ＴＬＣ）等等，敏感度都很高，但因檢驗本身特異性較差的限制，對於構造類似的藥物例如麻黃素和安非他命，在「篩檢試驗」中可能無法區分出來，因而僅含有麻黃素的尿液檢體可能被儀器誤認為安非他命陽性，而產生「偽陽性」的結果，所以，對於陽性檢體必須加做「確認試驗」來進一步確定，方法為氣相層析質譜分析法，此法具專一特異性，可以分析測定特定物質例如麻黃素或安非他命的個別濃度，以避免誤判。而本件尿液均經長昕生活事業股份有限公司新東分公司及法務部調查局以精密之氣相層析質譜儀作確認檢驗，堪認被告於八十八年十一月二十六日及八十九年二月四日採尿查獲前五日內(即一百二十小時內)，應確有在某不詳地點以不詳方法各施用第二級毒品一次之行為。又被告於八十九年二月四日為警查獲採尿時，警員所提供者為乾淨空瓶，並經被告親自排尿封緘等情，亦據被告於警訊中供明在卷，此有警訊筆錄在卷可證。是被告上開所辯應係卸責之詞，不足採信，被告施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑罰之評價，惟因施用毒品者屬「病態性犯人」，毒品危害防制條例為維護施用毒品行為人之身心健康，乃明定應施以類似病患治療之觀察、勒戒或強制戒治等療程，並僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下（亦即：㈠初犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈡五年內再犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈢一犯經觀察、勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿），始免予刑罰訴追外，對每一施用毒品之行為，仍應施予罪刑之評價。至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治之規定，應係類如保安處分執行法第四條之一第二項前段之立法意旨，僅就已進行之強制戒治處分，繼續執行，即足收戒除毒癮之治療目的，無再向法院聲請裁定送觀察、勒戒或強制戒治之實益，並非限制停止戒治期間之施用毒品行為，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴。否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪。足見立法者之本意，當無以強制戒治之療程尚未完成，認停止戒治期間之施用毒品行為，無再為罪刑評價之必要，且在再犯、三犯或三犯以上之情形均然，不得割裂解釋，認再犯僅得撤銷停止戒治，不得提起公訴；三犯或三犯以上者，除得撤銷停止戒治，亦可提起公訴。職是之故，毒品危害防制條例所稱之「再犯」、「三犯」應以經是否為訴訟法上之同一案件為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準（最高法院八十九年度台非字第九０號判決亦採此見解）。查被告曾因施用毒品案件，經依台灣南投地方法院以八十七年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣南投地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二三二七號為不起訴處分確定。復自八十七年九月上旬某日起至同年十月六日止，連續在南投縣住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經台灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十七年度毒聲字第三四三０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二三九六五號提起公訴，並聲請本院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，且經本院於八十八年一月二十九日判處期徒刑一年六月確定。嗣甲○○於強制戒治屆滿三月，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由台灣台中地方法院檢察署聲請本院以八十八年度毒聲字第二六０八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十八年五月十五日出監。因被告有前開二犯施用第二級毒品安非他命犯行，另經本院於八十八年一月二十九日判處有期徒刑一年六月確定。此有卷附之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院判決、裁定各一紙可稽。被告二犯施用毒品之行為，既經另案判決確定，其於判決確定後停止戒治期間，再為施用毒品之行為，除符合毒品危害防制條例第二十二條第二項中段撤銷停止戒治之事由，亦同時為一犯罪之行為，核屬三犯無疑。因而事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，是被告三犯施用第二級毒品安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告前於八十三年間因違反犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑三年四月及五月，定應執行刑三年七月，並經台灣高等法院駁回其上訴確定在案。嗣於八十五年九月十九日假釋付保護管束，於八十七年十月二十七日假釋期滿執行完畢，此有卷附之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，被告五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品判處徒刑之前科，復因施用毒品犯行，因二犯施用毒品並經判刑確定，猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並審酌被告施用毒品之次數、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
台灣台中地方法院刑事第七庭
法官翁芳靜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高法院台中分院。
書記官中華民國八十九年八月三十一日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。