裁判字號：最高法院107年台上字第4625號刑事判決
裁判日期：民國107年12月06日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決107年度台上字第4625號上訴人 楊志堅 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月18日第二審判決（107年度上訴字第190號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20726號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人楊志堅上訴意旨略稱：㈠原判決理由已敘明扣案之毒品是員警要求一定有人要出來（
承）擔，我才聲稱毒品「算我的」（按事實上，上訴人案發當天已兩度供承扣案之毒品確為其所有，詳後述），此部分足以撼動原審認定的事實，自有傳訊該員警調查之必要。
㈡證人 陳柄 鍠雖於偵查及第一審中，指稱我有對他們詢問「要
不要玩」、「桌上有，你自己拿」，證人 吳美娟 於偵查中，亦證稱我有表示「不要客氣，桌上的東西都可以吃」各等語，然其等上開所言，語意不明（按事實上，其等所言，並無不明，詳後述），且我於原審中，即 陳明 是指桌上有水果、飲料等物而言，並非轉讓毒品，原審對於我的上開辯解，並不採信，亦未說明不予採納之理由，自屬判決理由不備。
㈢本案我遭查扣之毒品，經送鑑定結果，均未呈現MDA（按係
二亞甲基雙氧安非他命，屬第二級毒品）反應，而我的尿液經檢驗結果，不僅呈現MDMA（按係3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，亦屬第二級毒品，俗稱搖頭丸）陽性反應，MDA濃度更高達2020ng/ml，我既然施用自己持有的毒品，焉有可能扣案之毒品沒有MDA成份？自有再將上揭毒品送鑑定之必要，且倘再鑑定結果，扣案之毒品（尤其是黃色藥錠），具有
MDA成份，即足可證明 陳柄鍠 、 陳淑惠 及吳美娟所施用之毒品，並非來自於我。原審未加詳查，遽行判決，自有應調查之證據未予調查之違誤。
㈣當天在「沐蘭汽車旅館」者，尚有我不認識的多人到場，其
中，吳美娟友人「Vicky」亦有在場，只是先行離開而已，既經證人 簡優貞 、吳美娟證實，即無法排除現場毒品是該等其他人員攜來。詎原審未查明「Vicky」為何人，復未傳訊調查，實有查證未盡之違失。
三、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
㈠原判決主要係依憑：上訴人坦承遭警查扣其持有MDMA，及含
第三級毒品 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）成分之黃色藥錠等物；陳柄鍠於偵查及第一審中，一再證稱：當天是朋友聚會，上訴人是主辦人，有說「不要客氣，桌上的東西都可以拿來吃」，當時搖頭丸散落在桌面，沒有包裝，我就拿了1個大概半顆的搖頭丸吃；吳美娟於第一審中，證稱：我在桌上看到很多可以吃的、喝的東西，及半顆（量的）搖頭丸，我就拿來吃，因為去那邊就是要玩、可以用，用搖頭丸放鬆、忘掉煩惱；陳淑惠於第一審中，亦指證：當天我只認識上訴人，由上訴人招呼我，上訴人說朋友生日坐一下，我看到桌上有半顆（量的）搖頭丸，我已經很久沒有用，就自己從桌上拿半顆搖頭丸吃各等語的證言；復有卷附搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、臨檢紀錄表、蒐證照片；陳柄鍠、吳美娟、陳淑惠等人尿液均呈MDMA陽性反應的鑑定報告；經鑑定檢出含有上揭搖頭丸、一粒眠成分之黃色藥錠鑑定書等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪刑（累犯，尚想像競合犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪），從一重論處明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，而駁回上訴人的第二審上訴。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨
的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⒈上訴人於警詢時，即供稱：我提議在「沐蘭汽車旅館」為簡
優貞舉辦生日派對，我最先抵達，由我登記付款，扣案之毒品是我放在塑膠盒裡，我將該塑膠盒放在桌上，之後陸續有其他人進房，我沒有將該毒品收起來，後來警方進入查獲毒品等語，核與證人即員警 陳宏洲 於第一審中，證稱：開始臨檢時，已經在桌上看到搖頭九、K他命這些毒品了，才會對上訴人說「我已經看到東西了」，現場查扣的毒品是放在桌上等語相符，堪予採信。
⒉第一審勘驗現場蒐證光碟結果，顯示於房間內，桌上有許多
物品，員警要求所有人坐下、查驗身分，上訴人向員警表示「跟他們都沒關係喔，都我的，跟他們都沒關係」，而桌面上有一塑膠盒子（未蓋上盒蓋），裡面裝有許多物品，上訴人又對員警表示「我就跟你說，算我的了啦」，嗣經員警將該盒內物品一一拿取檢視，發現有黃色圓形藥錠1包等物品，有勘驗筆錄及蒐證畫面截圖可憑，復經陳宏洲於第一審中，證實該黃色圓形藥錠1包確實是搖頭丸等語。
⒊參諸上訴人是該生日派對主辦人，將扣案毒品提供給客人陳
柄鍠、吳美娟、陳淑惠施用，不違常情，翻供否認，不容狡展。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈢裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，而輕罪部分雖
不得上訴，但依審判不可分原則，仍得一併上訴於第三審法院。然則上情須以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式，作為前提要件。
原判決認定上訴人犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人所犯明知為禁藥而轉讓罪部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之轉讓第三級毒品罪部分，無從適用審判不可分原則、併為實體上審判，亦應一併駁回。
㈣綜上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月6日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月11日