裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第196號上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官被告梁清輝選任辯護人傅爾洵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院102年度訴字第149號中華民國103年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1838號、102年度偵字第2490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告梁清輝被訴如第一審判決附表二部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除就上訴意旨補述駁回上訴之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告於民國102年4月8日11時14分許，在臺東縣臺東市○○街○○○巷○○號，提供價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因予證人 蕭有成 藉以抵償同額債務之方式而販賣第一級毒品海洛因之部分無罪，固非無見。惟查：
㈠被告確實於上開時、地，提供海洛因予證人蕭有成，雙方並
以此抵償被告積欠證人蕭有成之債務等情，迭據證人蕭有成於警詢、偵查、審理中（見警卷第85頁、他字卷第63頁、原審卷第79頁以下）證述綦詳，復有上開時間之通訊監察譯文1紙在卷可按（見警卷第87頁），而被告固先於警詢中否認當日有交付海洛因，惟嗣於偵查中亦對上開犯罪事實坦承不諱（見102年度偵字第1838號卷第28頁），是前開事實若屬子虛，被告當無嗣後改口為不利於己之供述之理，上開事實應堪認定。
㈡再者，證人蕭有成曾借款2至3次予被告、金額約1萬元內，
次數不甚記得等情，業據證人蕭有成於原審審理程序中證述明確（見原審卷第78頁）， 衡諸渠 等間之借貸既有多筆，則證人蕭有成縱曾於103年4月13日，以行動電話傳送內容為「該還我了吧，都出院了，不然也用女孩子（意指海洛因）給我」等語之訊息予被告，而向被告索償債務，惟此應係他筆借貸之索償，尚難據此認被告未於102年4月8日11時14分許，以提供海洛因之方式抵償債務而販賣毒品。另證人蕭有成係於103年8月底之審判期日到庭證述被告前開犯行，距案發日已近1年4月，因而其就案發細節如抵償之金額、當時被告已否骨折等情節有所出入，應屬人之記憶隨時間褪失之自然現象，自不當因此棄置不論。乃原審遂不採證人蕭有成於警詢及偵查中之證述，逕為被告無罪之諭知，似有待斟酌。
㈢綜上，原審判決認事用法尚有未洽，依刑事訴訟法第344條
第1項、第361條第1項提起上訴，請求撤銷原審判決，另為適法之判決云云。
三、駁回上訴之理由：㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，自得作為彈劾證言憑信性之事由。而於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院雖可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，固得予以採信。然證人於警詢、偵查及審理時就基本事實陳述一致，並非即可認定為真實，仍須就證人基本事實之陳述何以與真實性無礙之心證理由，於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之當然違背法令（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈原審判決綜合卷內一切證據整體觀察判斷，就證人蕭有成於
警詢、偵查及原審審理中所為被告於102年4月8日曾交付海洛因予其之證述如何不可採，已於判決理由內詳為論述，核與卷內相關證據及經驗法則、論理法則均屬無違。檢察官上訴以原審判決不採證人蕭有成於警詢及偵查中之證述，逕認證人蕭有成於103年8月26日審理中所證稱被告二次以海洛因抵債均係在被告住院前所為等情為可採，未慮及證人蕭有成前開於原審審理中之證述距案發日已近1年4月，難免因記憶褪失而就案發細節如抵償之金額、當時被告已否骨折等情節有所出入，為有不當云云，為無可採。
⒉本件被告固曾於偵查中經檢察官提示102年4月8日11時14分
被告與蕭有成間之通訊監察譯文內容後供稱：有印象，那天伊是要去拿海洛因，但伊錢不夠，先跟他借1,000元，伊去拿海洛因回來要還他錢時，他說錢不用還他，海洛因給他一半就好，用成香菸，但伊不是賣他，是他說不用還他錢，給他海洛因就好，伊承認販賣第一級毒品海洛因予蕭有成，但當時是他叫伊拿海洛因給他，不用還他錢的，伊以為這樣不構成販賣等語（見102年度偵字第1838號卷第28、29頁）。
惟被告自警詢、原審及本院審理中均堅詞否認有於原審判決附表二所示時地交付第一級毒品海洛因予蕭有成之事實，則依首揭說明，自應有補強證據以擔保被告前開於偵查中之自白確與事實相符。而依卷附通訊監察譯文之內容觀之（見警卷第71頁），僅足以證明被告於102年4月8日為購買毒品而打電話向蕭有成借錢之事實，尚難據以佐證被告確於當日有交付海洛因予蕭有成之事實。此外，又查無其他證據足以佐證被告前揭於偵查中之自白確與事實相符。
㈢綜上所述，依本案之卷證，尚難形成對被告被訴如原審判決
附表二所示犯行為有罪之確信，自屬不能證明被告該部分之犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指該部分犯行，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，自應對被告為有利之認定。從而，原審判決就被告被訴如原審判決附表二部分所為無罪之諭知，核無不當，復揆以上開說明，可認檢察官上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月22日
書記官吳璧娟附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度訴字第149號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告梁清輝選任辯護人傅爾洵律師(法律扶助)上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1838號、102年度偵字第2490號），本院判決如下：
主文梁清輝販賣第一級毒品，累犯，處如附表一編號1「主刑及從刑欄」所示之刑；又販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處如附表一編號2至4「主刑及從刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月；扣案如附表三編號1所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
梁清輝被訴如附表二部分，無罪。
犯罪事實
一、梁清輝明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖牟利，以其所有門號0000000000號GIONEE牌行動電話（含SIM卡1張）作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於下列時間、地點，基於販賣海洛因、甲基安非他命之各別犯意，為下列行為：
㈠梁清輝於民國102年3月初某日某時許，為抵償先前積欠蕭有
成之新臺幣（下同）1千元債務，竟以其所有之上開行動電話聯絡蕭有成前來其位於臺東市○○路○段○○○巷○○○號住處後（起訴書誤載為蕭有成家中），在其住處內，以其持有摻有海洛因之香菸1支交予蕭有成施用，並抵償上開債務。
㈡梁清輝於102年4月9日13時9分許，以其所持有之上開行動電
話，與 劉育鑫 持用之0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於當日20時58分許，在臺東故事館前（位於臺東市○○路與○○路口），由梁清輝將第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重1.6公克）販賣交付予劉育鑫，並向劉育鑫收取6千元，而完成交易。
㈢梁清輝於102年4月12日13時11分許，以其所持有之上開行動
電話，與劉育鑫持用之0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於當日14時30分許（起訴書誤載為14時10分許），在臺東市○○路與○○路口之○○外科醫院門前，由梁清輝將第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重1.6公克）販賣交付予劉育鑫，並向劉育鑫收取6千元，而完成交易。
㈣梁清輝於102年4月16日20時11分許，以其所持有之上開行動
電話，與 羅一賢 持用之0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於當日21時許，在位於臺東市○○路○○巷○○號之○○國小門口，由梁清輝將第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.2公克、起訴書誤載為1公克）販賣交付予羅一賢，並向羅一賢收取1千元，而完成交易。嗣經警循線查獲，並扣得如附表三編號1所示之物，而追悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件就證人蕭有成於偵訊之證述，被告梁清輝與其辯護人傅爾洵律師以上開偵訊證述有顯不可信之情形，否認其證據能力（參本院卷第30頁背面），然並未具體釋明有何顯不可信之理由，上開證人於本院審理時亦以證人身分作證，進行交互詰問，由被告及其辯護人行使對質詰問程序，保障其訴訟上之權利，本院並於審判期日提示上開證人之偵查筆錄及告以要旨，由訴訟當事人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人偵訊之證述，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：訊據被告固坦承有於前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予劉育鑫2次、羅一賢1次，及以海洛因抵償先前積欠蕭有成借款1次之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因予蕭有成之犯行，先辯稱：伊與蕭有成係多年好友，曾向蕭有成借貸1千元，並應蕭有成之要求，交付摻有海洛因之香菸1支抵償該次借款，並非主動販賣海洛因予蕭有成，亦無從中獲利；復辯稱：因蕭有成表示心情不好，伊始拿摻有海洛因之香菸予蕭有成施用，蕭有成欲離開之際， 伊原 欲向母親借錢返還蕭有成，蕭有成遂表示以該香菸抵償等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告係因蕭有成心情不佳，而轉讓摻有海洛因之香菸供蕭有成施用，蕭有成復表示以此抵償被告先前之借款，被告交付海洛因之初，既無以毒抵債之意思，應僅構成轉讓第一級毒品罪等語。經查：
㈠關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即起訴書附表編號1至3部分）：
被告於事實欄一㈡至㈣所載時、地，以所載之方法販賣第二級毒品甲基安非他命予劉育鑫2次、羅一賢1次等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第10至11頁、15頁至22頁，1838號偵卷第28頁，本院卷第29頁、88頁背面至89頁），並經證人即交易對象劉育鑫、羅一賢向檢察官供證在卷，經參核相符（見他字卷第33至35、50至52頁），且被告與劉育鑫、羅一賢間談論毒品交易之聯繫內容，亦有被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文表、電信用戶基本資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表（劉育鑫、羅一賢）、通聯調閱查詢單等在卷可佐（見警卷第31至83、95、97、117至119、121、136至137、139頁）。
㈡關於販賣第一級毒品海洛因部分（即起訴書附表編號4部分）：
⒈被告於事實欄一㈠所載時、地，交付摻有海洛因之香菸1支
予蕭有成以抵償借款等情，迭據證人蕭有成先於偵訊中證稱：102年3月初某日中午，被告至伊住處向伊借1千元欲購買毒品，同日13時許，被告致電邀約伊前往其住處，伊抵達被告住處後，被告拿摻有海洛因之香菸1支，向伊表示「這是四號（臺語）」，要以此抵償1千元借款，並向伊表示「只有這個，要還1千元則沒有」等語（見他卷第63頁）；復於本院審理時證稱：伊與被告自小認識，被告多次向伊借款，並曾以海洛因抵償被告積欠伊之借款，第一次係102年3月初某日，被告致電告以要返還借款，請伊至被告家中拿取，伊抵達被告家中時，被告又表示無錢可還，並主動拿出摻有海洛因之香菸1支，同時向伊表示錢可否晚點還，並說「不然這拿去抵」，伊反問被告，抵多少錢，最後係抵1千元，伊知悉被告有施用海洛因之習慣，且伊施用後有茫茫感，因此認為被告所交付者為海洛因，另被告此次交付海洛因之時點，被告活動自如，應係在被告腳傷住院前等語明確（見本院卷第78至85頁），核與被告於本院審理時自承：曾於102年3月初向蕭有成借款1千元，並在自己之住處，交付摻有海洛因之香菸1支予蕭有成以抵償該次欠款等語大致相符（見本院卷第84頁背面），參以被告於102月3月12日至同年月16日曾於馬偕紀念醫院臺東分院住院，有該院103年4月29日馬院東醫乙字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第41頁），是被告於事實欄一㈠所載時地交付摻有第一級毒品海洛因之香菸予蕭有成抵償前債之事實，已堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然被告自承證人蕭有成係伊好友，不會
害伊等語（見本院卷第87頁背面），證人蕭有成既與被告交情甚篤，並曾多次借款予被告，且何人主動為以毒品抵債之表示，對於證人蕭有成本身之利害關係並無不同，證人應無干冒偽證罪之刑責而為不利於被告證述之必要，再被告自承蕭有成於102年3月初並無施用第一級毒品海洛因等語（見本院卷第88頁），是證人蕭有成既未曾施用海洛因，且當日係應被告要求前往被告住處收取借款而前往該處，倘非被告主動表示無錢可還，欲以毒抵債，證人應無捨1千元現金不取，而主動要求被告以海洛因供證人施用之動機，且若非為抵償債務，被告又何需僅因好友心情不佳，即干冒轉讓第一級毒品之刑責，而提供海洛因予蕭有成施用，是被告上開辯解實難採信。
㈢按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，即足構成，又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生原定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法院97年度台上字第2109號、100年度台上字第5802號、第6466號判決意旨可資參照。查被告於本院審理時自承，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉育鑫、羅一賢部分有從中賺取價差等語（見本院卷第89頁），再觀諸被告偵詢中自承，於102年3月初曾二次向上游 王文儀 以每1公克2千5百元之價格購買甲基安非他命，並以每1.6公克售價6千元、0.2公克售價1千元之價格賣出（見警卷第12、18、22、24頁），換算結果被告每公克獲有1千2百元至2千元不等之價差，已足認定被告之營利意圖。另被告交付海洛因予蕭有成用以抵償欠款，仍係基於一定之對價關係交易毒品，而與無償轉讓毒品單純提供他人吸食之情形有別，且被告自稱本欲向母親借錢以償還蕭有成，倘被告持海洛因抵債無利可圖，其何不逕將現金1千元返還予蕭有成，而僅因蕭有成心情不佳，即干冒轉讓第一級毒品刑責之風險，是以被告確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，亦無疑義。是被告賣出甲基安非他命及海洛因之際，均具有販賣以營利之意圖，亦可認定。
㈣綜上所述，被告上揭販賣第二級毒品及以第一級毒品抵債之
事實，業經被告坦承不諱，並各有如前所述之其他積極證據足認被告之自白均與事實相符，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠是核被告如事實欄一㈠所示之行為，係觸犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如事實欄一㈡至㈣所示之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品1次、販賣第二級毒品共3次，各次持有毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，時地有異，應予分論併罰。
㈡被告曾於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第26
4號、第349號判決分別判處有期徒刑4月、5月、4月、7月及7月、4月，合併定應執行刑有期徒刑2年2月確定，於99年12月10日縮短刑期假釋出監，甫於100年2月26日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實，即行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言，其承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（參最高法院100年度台上字第3692號、98年度台上字第6928號判決意旨）。再自白乃對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用上開條項規定時，容應採取較寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，並可節省司法調查之勞費。如被告於警詢、偵查及本院審理時，均將販賣毒品罪之主要構成要件事實，即聯絡販毒、交付毒品及收取價金等事實供承明確，自已符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件。本件被告於偵訊及審判中，就各次交易海洛因、甲基安非他命之情節自白，其中販賣海洛因部分，因其誤認以毒抵債不構成販賣，而否認為該次犯行，法律上認識或有偏差，尚不影響其「於偵查及審判中均自白」規定之適用，爰就被告各次販賣第一級毒品罪（1罪）、第二級毒品罪（共3罪），均依上開條項之規定減輕其刑。
㈣被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第一級毒品罪，乃法定本刑
死刑或無期徒刑之罪，茲念其販賣海洛因1次，數量尚微，仍屬零星交易，不具規模，與一般大盤交易情形動輒海洛因磚若干之情形，有極大差別，且僅為抵償1千元債務，獲利有限，交易對象僅有蕭有成一人，是依被告犯罪情節，若動輒處以依上述㈢減得之刑，衡以一般健全社會觀念，顯有情輕法重之憾，客觀上有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告此部分之犯行遞減輕其刑。是被告所犯各罪就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依法先加後減，法定刑為死刑、無期徒刑部分，則僅予遞減輕或減輕其刑。至被告於警詢中陳稱其毒品來源係姓名為「 張峯城 」與其住在海邊綽號「 阿山 」之男子、 蔡銘祥 之友人，及住臺東縣○○○鄉○○和村荒野地區之王文儀等語（見警卷第23頁），惟因其所述線索不明確，且欠缺其他具體事證，司法警察及檢察官並無查得相符之資料，致無因此查獲其他正犯或共犯，此有臺東縣警察局臺東分局103年2月10日信警偵字第0000000000號函、臺灣臺東地方法院檢察署103年2月14日甲○培荒103聲他12字第02466號函文在卷可稽（見本院卷第35、36頁），自難認被告有何供出販賣毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯販賣如事實欄一㈠之
第一級毒品罪、如事實欄一㈡至㈣之第二級毒品罪，殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會安全與秩序，違反政府推動反毒、禁毒之刑事政策，所為誠屬不該，惟念其販賣第二級毒品之對象僅2人、次數共計3次、數量非鉅、金額不多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，另販賣第一級毒品部分係因誤認以毒抵債不構成販賣而觸法，及其於偵審期間均坦承各次構成要件犯行，配合警檢機關調查，犯後態度尚可，應給予其日後有悔改自新之機會；兼衡其教育程度為國中畢業，職業為水泥工，妻子亦在監服刑，家中幼兒1名由父母照顧等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供
犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。被告3次販賣甲基安非他命所得之金額（詳如事實欄一㈡至㈣所示），雖均未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣第二級毒品犯行之主文項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案如附表三編號1所示之行動電話（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告所有，供其販賣第一級與第二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第53頁背面、85頁背面），為供被告販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，爰分別於附表一所示各該販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收。
四、不予沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造
、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。如行為人僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決參照）。被告固然以抵銷積欠蕭有成之1千元債務，作為出售海洛因予蕭有成之對價，惟被告並未從中領得現款或其他財物，就其獲致同額抵債之利益，尚不得逕依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收或以其財產抵償之。
㈡扣案如附表三編號2、3所示之物，雖為被告所有，惟本院依
卷內現存證據，尚無從認定被告曾將各該物充作販毒之工具，爰不諭知沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之上開行動電話作為聯絡工具，而於附表二（起訴書附表編號5）所示之時、地，交付足以摻入1支香菸份量之海洛因予蕭有成，以抵償先前積欠蕭有成之1千元債務。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告上開部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人蕭有成之供述及被告與蕭有成間之行動電話通訊監察譯文為其論據。訊據被告則堅決否認該次販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊僅一次以摻有海洛因之香菸1支抵償積欠蕭有成之1千元，102年4月8日伊雖因所存金額不足購買海洛因，而向蕭有成借款，惟該次並無購得海洛因，而未交付海洛因予蕭有成等語。
三、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。經查：
㈠證人蕭有成固曾於偵訊時證稱：被告係於102年4月8日先後
向伊借得3千元，並於當日15時30分許，前往伊住處，持0.15公克海洛因予伊，被告並向伊表示，以此抵償當日借款3千元等語（見他卷第63至64頁）；然其於本院審理時則證稱：
被告曾二次以海洛因抵債，第一次在102年3月初，第二次僅間隔一星期，因伊知悉被告腳斷掉住院，且被告住院後曾拄著拐杖來找伊，之後就未再見到被告，被告二次以毒抵債時均行動自如，伊可確定二次均應在被告住院前，其中102年4月8日那次抵1千元等語（見本院卷第82頁背面至86頁背面），觀諸證人蕭有成對於被告第二次交付之海洛因抵償之債務係1千元或3千元，前後已不一致，另參酌證人蕭有成尚於103年4月13日，以己持用之門號0000000000號行動電話，傳送內容為「該還我了吧，都出院了，不然也用女孩子（意指海洛因）給我」等語之訊息予被告，此有通訊監察譯文在卷可參（見他卷58頁背面），是倘被告於102年4月8日已交付海洛因予證人蕭有成以抵償當日之借款，何以尚需傳送上揭簡訊予被告，是證人蕭有成在偵訊時所述被告有於102年4月8日交付海洛因以抵償當日欠款3千元之證言之真實性即非無疑；反觀證人蕭有成於本院審理時，係以被告二次以海洛因抵償債務時，二次間隔約1星期，且均行動自如，及最後一次看到被告，被告因腳部骨折拄著拐杖，而認定被告二次以海洛因抵債均係在被告住院前所為之證述，與前述被告僅曾於102年3月12日至16日住院之事實相符，應較可採信。是證人蕭有成所為被告於102年4月8日15時30分至其住處交付0.1
5公克海洛因抵債之陳述，應係因詢問者提問之方式或未提供全部通訊譯文供其詳加確認所致，尚無法據此為不利被告之認定。
㈡綜上所述，公訴人認被告涉犯附表二所示販賣第一級毒品罪
嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告被訴之此部分犯罪形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分被訴之犯行，被告此部分被訴之犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭說明，即應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國103年9月17日
刑事第一庭審判長法官張國忠
法官黃瀞儀法官朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月17日
書記官陳昭穎附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：有罪部分┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│事實欄一│梁清輝販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案│││㈠│如附表三編號1所示之物沒收。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│事實欄一│梁清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附│││㈡│表三編號1所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新││││臺幣陸仟元沒收，如全部或一不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│事實欄一│梁清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附│││㈢│表三編號1所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新││││臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│事實欄一│梁清輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案│││㈣│如附表三編號1所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│└──┴────┴──────────────────────────┘附表二：無罪部分（即起訴書附表編號5部分）┌────┬────┬─────┬─────┬─────┬───┐│交易時間│交易地點│交易對象及│金額│交易方式│罪名及││││聯絡電話│（新臺幣）││宣告刑│├────┼────┼─────┼─────┼─────┼───┤│102年4月│臺東市○│蕭有成│1000│被告先向蕭│梁清輝││8日11時│○街000│0000000000││有成借1000│無罪。││14分許│巷00號│││元，之後被│││││││告交付1000│││││││元份量的海│││││││洛因抵債││└────┴────┴─────┴─────┴─────┴───┘附表三：扣案物┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤││GIONEE牌之行│││││1│動電話（含門│1支│梁清輝│沒收│││號0000000000││││││號SIM卡1張）││││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2│門號00000000│1張│梁清輝│不予沒收│││13號SIM卡││││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3│電子產品記憶│1張│梁清輝│不予沒收│││卡（2GB）││││└──┴──────┴─────┴─────┴─────┘