臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 100年度斗簡字第74號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 王紀堯
被 告 李崇輝
陳劉絨
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國100
年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳劉絨應將如附表所示抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣叁仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告李崇輝於民國93年12月31日向原告申請卡號0000000000
000000之信貸使用，（自95年8月起）已遲延還款，並經原
告取得執行名義（本院98年度司執辛字第3362號債權憑證，
原執行名義為臺灣士林地方法院95年度票字第23536號民事
裁定），尚負欠原告新台幣（下同）30萬元，及其中202,88
8元自95年8月31日起至清償日止，按年息百分之20計算之利
息。惟被告李崇輝竟將其所有如附表所示土地、建物（下稱
系爭房地）設定權利價值100萬元之抵押權（下稱系爭抵押
權、系爭抵押債權）予其岳母即被告陳劉絨，致原告因執行
無實益，而無法滿足受償。
㈡被告陳劉絨既為被告李崇輝之岳母，且被告李崇輝於將受強
制執行之敏感時間，竟將系爭房地設定抵押權予被告陳劉絨
，其借貸關係是否屬實，應受較嚴格之檢驗。
㈢系爭抵押權顯然屬被告間通謀虛偽意思表示所設定，系爭抵
押債權亦不存在，則系爭抵押權設定登記依法應屬無效，而
原告為被告李崇輝之債權人，系爭抵押權設定登記對於原告
債權之受償即有妨礙，茲因被告李崇輝怠於行使其權利，未
請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得代位訴請塗銷。
㈣縱原告先位之訴不成立，原告亦得本於民法第244條第1項、
第4項規定，提起後位之訴，請求撤銷系爭抵押權設定登記
行為，並請求回復原狀。
㈤爰本於民法第87條、第113條（起訴狀漏引）、第242條等規
定，提起先位之訴，請求：⒈確認系爭抵押債權不存在，⒉
被告陳劉絨應將系爭抵押權設定登記塗銷；併本於民法第24
4條第1項、第4項規定，提起後位之訴，請求：⒈撤銷被告
間所為系爭抵押權設定登記行為，⒉被告陳劉絨應將系爭抵
押權設定登記塗銷等語。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法
院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨
參照）。查原告為被告李崇輝之債權人，且曾聲請強制執行
系爭房地，僅因系爭房地先後設定第一順位抵押權（抵押權
人日盛商業銀行）、第二順位抵押權（即系爭抵押權），故
拍賣無實益，此情有原告所提本院98年度司執字第3362號債
權憑證影本附卷可參，堪認原告就此法律上地位確有不安之
狀態，且能以確認判決將之除去，是原告起訴請求確認系爭
抵押債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
四、按第三人僅主張抵押債權人與抵押債務人間並無債權債務關
係，而提起消極確認之訴，請求確認該等被告間之抵押債權
債務關係不存在。而被告就其所辯渠等間之抵押債權債務關
係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院42年台上字第17
0號判例要旨參照）。於被告證明該抵押債權債務關係存在
前，原告就該等抵押債權不存在之消極事實，無庸舉證。又
按普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為
必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人
仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，不能僅憑抵押權之
登記，即認有借款之事實。經查：
㈠依卷附土地及建物登記謄本記載，系爭房地業經抵押權設定
登記（普通抵押權性質），惟依上判例及說明，被告仍須提
出證據足以證明渠等曾因借貸或其他原因關係而交付100萬
元之事實。
㈡本院於100年6月9日言詞辯論通知書註記被告應於開庭時提
出系爭抵押債權金錢交付或匯款證明，被告先後於100年5月
18日、同年月19日收受該言詞辯論通知書，此有送達證書在
卷可稽，被告不僅未於言詞辨論期日到場，亦未遵期提出金
錢交付或匯款證明，足見其情之偽，故難遽採。
㈢依上，原告主張系爭抵押債權不存在乙節，尚堪採信。
五、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發
生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之
設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃本於抵押權從屬
性原則，所為當然解釋。抵押權之成立，違反成立上之從屬
性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效（
謝在全 先生所著民法物權論中冊第378頁參照）。又按「表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。
」、「無效之法律行為，於行為當時，知其無效或可得而知
者，應負回復原狀...之責任。」、「債務人怠於行使其權
利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
」，民法第87條、第113條、第242條前段分別定有明文。查
被告間就系爭房地所為系爭抵押權設定登記行為，既屬通謀
虛偽意思表示，應屬無效。茲因原告為被告李崇輝之債權人
，其本於前開規定，提起先位之訴，請求確認系爭抵押債權
不存在，並代位被告李崇輝行使回復原狀請求權，請求被告
陳劉絨應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，爰判決如主
文第一、二項所示。
六、原告先位之訴既有理由，則其後位之訴無須裁判，併此敘明
。
七、原告於本件計繳納如主文第三項所示訴訟費用，併依法命敗
訴之被告負擔之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條
、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年6月23日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官陳正禧
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│附表│
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│不動產│地號、建號、地目、門牌、建材、面│抵押權設定登│權利種類、登│登記日期│擔保債權種總金│
│種類│積、權利範圍│記收件年期│記原因││額│
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│土地│彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目│彰化縣田中地│普通抵押權、│95年11月7日│新台幣100萬元│
││建、面積238.21平方公尺、權利範圍│政事務所95年│設定│││
││216分之28│田資字第0609││││
│││50號││││
├───┼────────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│土地│同上1026地號、地目建、面積79.01│同上│同上│同上│同上│
││平方公尺、權利範圍全部│││││
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│建物│同上段190建號、門牌彰化縣社頭鄉│同上│同上│同上│同上│
││媽祖廟街58巷26弄3號、鋼筋混凝土│││││
││造3層樓房、第一層面積48.08平方公│││││
││尺、第二層面積47.03平方公尺、第│││││
││三層面積47.03平方公尺、總面積合│││││
││計142.14平方公尺、權利範圍全部│││││
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以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中華民國100年6月23日
書記官呂雅惠