裁判字號：最高法院98年台上字第4740號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四七四０號上訴人甲○○
號選任辯護人 鄭秀珠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一八四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「 奧迪 」）與 黃俊諺 （原名 黃炫賓 ）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可，不得販賣、寄藏及持有。因 黃某 積欠地下錢莊及賭債，曾遭暴力討債，乃欲購買槍、彈防身，惟苦無管道，而上訴人為黃某前妻之堂弟，知悉上情，且知友人白國華（綽號「 阿華 」，已另案判刑確定）從事改造槍枝及子彈，竟基於幫助 白某 未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及基於幫助黃某未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國九十四年六月底某日，先陪同白某到山區試驗槍、彈，確認可擊發後，即聯絡黃、白二人，約在台北縣土城市○○路附近上訴人工作之「展權當舖」內，由白某出示其自行改造、具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈七顆予黃某觀看，數日後，上訴人再聯絡二人至該當舖，由黃某以新台幣（下同）十三萬元之價格，向白某購買上開槍、彈。嗣於同年十二月初某日，黃某認槍、彈在手中無用，乃再透過上訴人欲行賣出，同年月十九日電話聯絡結果，雙方於同日十八時許，會面同往同縣板橋市○○路○段「卓越代書事務所」，黃某將其上開槍、彈交給上訴人。上訴人竟另行起意，於尚未著手販賣上開槍、彈前，為黃某寄藏，並攜回同縣土城市○○路住處藏放。終經警循線查獲，搜出上揭槍、彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人上揭犯行部分之判決（上訴人為 王明人 寄藏槍、彈部分，因上訴人撤回第二審之上訴，先告確定），改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以幫助未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣七萬元），又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑三年一月，併科罰金新台幣六萬元）。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須其宣示之主文與事實之認定及理由之說明皆相一致，方為合法，倘其主文宣告，與事實認定及理由說明，互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決認定上訴人另行起意，為黃某「寄藏」槍、彈，將之攜回住處「藏放」（見原判決第三頁第八至十行），理由亦說明此部分「係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪」（見原判決第九頁倒數第十二至十四行），但主文則諭知「未經許可，『持有』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」（見原判決第一頁倒數第四、五行），顯有主文宣示與事實認定、理由說明相互矛盾之違誤。㈡、證據雖已調查，而其內容尚非完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有證據調查職責未盡之違失。刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為（如刑法第三百四十九條第二項、藥事法第八十三條第一項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，是如無法證明中間人有幫助或共同販賣之意思或行為，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，應認其係居於幫助買方之立場，就買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯；倘買受後之行為，法無處罰明文者（例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性原則，該牙保行為亦無刑責。在非法販賣槍、彈之情形，交易客體之槍、彈，應具有殺傷力，乃買方之基本要求，而討價還價，則係交易常情，然雙方立場互異，中間之人究竟扮演如何角色？幫助何方行事？攸關迥異之罪名、刑責，自當詳加分辨。從而，中間人之陪同賣方試槍，是否出於幫助買方之意思，了解交易品之性能而作為？討價還價中，究竟幫忙殺價或喊價？審理事實之法院應調查明白、認定事實，並於判決理由內詳加說明，以昭折服。原判決雖記載上訴人知悉黃某有意購進槍、彈防身，又知白某從事改造槍、彈，而既幫助白某販賣，又幫助黃某購買；先陪同白某試槍，嗣居中聯絡黃、白二人見面看貨，最後在其工作處所成交、付款、授受槍、彈（見原判決第二頁倒數第一至十四行），論以上訴人想像競合犯幫助非法販賣改造手槍、子彈及幫助非法持有改造手槍、子彈等四罪名，而從一重之幫助非法販賣改造手槍罪處斷（見原判決第十頁第一至六行）。究竟上訴人之居中牙保槍、彈買賣，係如何知悉白某有販售槍、彈之圖謀？出於幫助何方之意思試射槍、彈？交易過程之討價還價如何撮合？咸未詳加調查明白，遽行判決，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷，應認非無證據調查職責未盡之違失。
㈢、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，學理上稱為公訴不可分原則，屬起訴關於「事」之範圍。是於卷內訴訟資料顯示有實質上或裁判上一罪之情形，而檢察官僅就其中一部分起訴者，法院仍不受其起訴書所載之拘束，而可就有關未起訴之部分進行調查、審判，不生同法第三百七十九條第十二款後段所謂未受請求之事項予以判決之訴外裁判違法問題；易言之，倘未加調查、審判，反有同條款前段之已受請求之事項未予判決之違失。實質上一罪之行為概念，有屬於階段吸收之情形者，例如高度、重責之販賣行為，吸收低度、輕責之寄藏或持有行為。若卷存資料顯示被告除有寄藏、持有之行為外，尚可能有販賣（未遂）之情形，而起訴書祇就寄藏、持有之低度、輕責部分披載，審理事實之法院對其疏漏之處，尚難視而不見、不加審究。上訴人在警詢時，既直承：黃某將槍、彈交伊，係要託伊出售（見聲拘卷第十六、十七頁），黃某亦供稱：上訴人說要抽三萬元佣金，且指出電話監聽錄音譯文中之「那個」，即「槍、彈」，「那個弄好了嗎？」是指槍、彈賣掉了沒有？帳號是要給他匯款用的（見同上卷第九頁）各等語，復有上揭電話監聽錄音譯文可證，其內尚載明交易已有「消息」，「我就是要你（指黃某）拿過來（槍、彈），我拿去給人家看啊！」翌日，黃某電詢上訴人：「你『那個』弄好了嗎？」，上訴人答以：「我還在等他（似指買主）的電話咧！」嗣黃某謂：「……如果你處理好之後，再麻煩你趕快匯（款）進去（帳戶）」之通話內容（見同上卷第十一頁），似屬關於上訴人受託出售槍、彈之證據資料，原審未遑就上訴人是否已經尋得買主，著手進行販賣槍、彈，未及成交，已遭查獲之情，予以調查、審究，逕依起訴書所載部分事實判處，攸關公平正義之維護，不無證據調查職責未盡及已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月二十四日
Ａ