裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1448號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1442號
106年度上訴字第1448號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝嘉哲送達代收人蕭人瑋選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第816、1475號中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24827號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度蒞字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝嘉哲犯附表一編號①至③所示之罪，各處如附表一編號①至③所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
事實
一、謝嘉哲前因持有第三級毒品罪，經臺灣台中地方法院以105年度審易字第1323號判處有期徒刑5月確定，已於民國105(下同)年8月5日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣，竟仍基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，爲下列販賣行爲：
㈠於105年9月20日20時49分起迄21時46分許止，以門號000000
00000號內建之通訊軟體WeChat暱稱「sssdggkk」，與WeChat暱稱為「 仔仔 」之某真實姓名年籍均不詳之成年人聯絡，並相約於同日21時46分許稍後，在臺中市○里區○○路肯德基速食店旁見面，由被告交付第三級毒品愷他命1包予「仔仔」，並向「仔仔」收取價款3萬元。
㈡於105年9月22日2時26分起迄3時5分許止，以門號000000000
00號內建之通訊軟體WeChat暱稱「sssdggkk」，與WeChat之暱稱為「9527」之某真實姓名年籍均不詳之成年人聯絡，並相約於同日3時5分許稍後，在臺中市○○區○○路0段00號之世捷租賃公司外見面，由被告交付第三級毒品愷他命1包予「9527」，並向「9527」收取價款3萬元。
㈢又於105年10月4日凌晨3、4時，在臺中市憲兵隊附近，向真
實年籍姓名不詳、綽號「胖子」之成年男子，以新臺幣（下同）30萬元之代價，販入供己販賣所用之如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命【（總毛重106.23公克(包裝塑膠袋重約2.32公克)，已扣案，販入時原為1包，嗣經謝嘉哲分裝為3包，驗前總淨重約103.91公克(取0.08公克鑑定用罄，餘
103.83公克)，純度約78％，驗前總純質淨重約81.04公克】後，擬伺機轉售他人牟利。嗣尚未及賣出之際，即為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局刑事警察大隊員警，於105年10月4日持臺中地方法院105年聲搜字第1941號搜索票，搜索謝嘉哲位於○里區○○路○號6樓之3之居處及地下2樓停車場，當場扣得供上開㈠、㈡販賣犯行使用之如附表二編號2、3之電子磅秤一台、Iphone行動電話一支(00000000000號SIM卡一張)、預備供上開㈢販賣犯行使用之如附表二編號2、3、4所示之物及上開第三級毒品愷他命3包等物，進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序同意作爲證據使用，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實攸關，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係
依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告坦承基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意於上揭時、地，向上開綽號「胖子」之男子，以30萬元之代價，購入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命販賣之事實(見本院卷第
56、132頁)，核與被告於羈押訊問時所述買入第三級毒品時有意圖要賣等語(見聲羈卷第7頁)及原審準備程序時所稱扣案如附表編號1所示之愷他命3包是我被查獲當天凌晨才購買，是用30萬元購買，我自己再分裝成3包，我買進來的時候是有要賣的意圖，買進來確實是想要轉賣賺錢，但還來不及賣就被查獲了，當時因為愷他命的黑市價格暴漲，所以才動歪腦筋，想要買愷他命再賣掉來賺錢等語（見原審卷第31頁反面至32頁）相符(見聲羈卷第7頁)，並有臺中地方法院105年聲搜字1941號搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲地點地圖、查獲照片在卷及如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命3包扣案可資佐證(見偵卷第17至29頁）。又扣案之愷他命3包經送鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，總毛重106.23公克(包裝塑膠袋重約2.32公克)，驗前總淨重約
103.91公克(取0.08公克鑑定用罄，餘103.83公克)，純度約78％，驗前總純質淨重約81.04公克，扣案如附表編號4所示之白色粉末1包，驗前毛重857.36公克(包裝塑膠袋10.47公克)，驗前淨重846.89公克，取0.08公克鑑定用罄，餘846.81公克經鑑定結果未檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年11月16日刑鑑字第1050095597號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第98頁正反面），參以被告於警詢時自承：該包白色粉末(編號4)是我於105年9月中旬，以2萬元價格購得，是要與我於105年10月4日凌晨3、4點，向綽號「胖子」男子用30萬元所購買之愷他命混合等語（見偵字卷第13頁反面），於羈押訊問時供承：該包白色粉末不是真的毒品，是假的，是透過朋友介紹買的，是要賣的時候混合真的毒品一起賣等語（見聲羈字卷第6頁反面至第7頁）及一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買大量愷他命囤積之理，更足證被告販入上 開愷 他命之初即有販賣營利之意圖，被告自白與事實相符，應可採信。此部分事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡、被告矢口否認有其他販賣三級毒品剴他命之罪行，辯稱：伊沒有販賣愷他命與仔仔、9527等語，辯護人爲其辯稱：依現有WeChat軟體的譯文或其他資料都無法看出具體犯罪的交易時間、地點、數量、金額、種類，更未扣得犯毒名單、帳冊或其他足以確切認定被告販賣毒品之證據，亦無相關交易對象之指證，自不能以語意不清的對話內容，僅憑被告單一之自白，即認定被告有販賣毒品與仔仔、9527等語。惟查：
①被告於警訊時供稱：譯文1至3是我與帳號仔仔之男子連繫約
地點交易毒品愷他命，當天是105年9月20日21時46分在台中市○里區○○路肯德基速食店與仔仔之男子交易愷他命10公克新台幣3萬元，有交易成功，我有收到現金3萬元，另外4至6則譯文是我與帳號9527之男子連繫約地點交易毒品愷他命，當天是105年9月22日3時5分在台中市○○區○○路○段00號(世捷租賃公司)外，與9527之男子交易愷他命10公克，新台幣3萬元，有交易成功，我有收到現金3萬元(見偵查卷第14頁)，於偵查中供述：我們相約地點，是二個不同對象，9月20日相約在車行旁邊就是國光路肯德基店旁跟綽號仔仔交易10公克3萬元，對方當時有交付錢，9月22日對方綽號9527之人，約在車行旁邊交易，這次對方跟我購買10公克，買3萬元等語(見偵查卷第47頁)，於羈押訊問時供承：警偵訊所言都實在，沒有違反自由意識而陳述，有關販賣毒品的情節都屬實…等語(見聲羈卷第6頁)，於原審準備程序時供述：警訊、偵查、羈押訊問時都沒有遭受強暴、脅迫等不法或是不正方式訊問，陳述內容都是出於自由意志等語(見原審816號卷第31頁)，本院履勘被告謝嘉哲105年10月4日警詢光碟，被告謝嘉哲由辯護人 吳佳原 律師陪同，神智清楚，訊問被告謝嘉哲之警員，邊詢問，邊製作筆錄，一問一答(見本院卷第58頁)，履勘被告謝嘉哲105年10月4日偵查及羈押訊問光碟，被告謝嘉哲由辯護人吳佳原律師陪同，應訊時神智清楚，應對回話均正常，並無受詐欺、脅迫、利誘或其他不正訊問方法訊問，筆錄記載與錄音內容大致相符(見本院卷第98頁)。並無被告於原審所述警訊、偵查中精神狀況不濟之情形，觀之被告於警詢、偵查及羈押訊問時，全程均有選任辯護人吳佳原律師陪同以保障其訴訟權利，並以一問一答方式訊問及紀錄，未受到強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問，應訊時神智清楚，均能針對問題回答，堪認所爲答覆確均出於被告之自由意志。
②卷附被告行動電話通訊軟體WeChat(以下簡稱微信）對話翻
拍照片及其錄音留言譯文內容：「①105年9月20日20時49分：『仔仔』：你等我一下後，找完再去找你，我打你電話你再出來。『仔仔』：我先去九龍那邊找人一下，過去你那要差不多10點了。被告：好好好。②105年9月20日21時34分：
『仔仔』：你說的是國小後，不是國中厚？被告：你在哪裡？你在哪裡？『仔仔』我現在在崇德路中彰這裡這裡，等回從中彰上去。③105年9月20日21時46分：被告：哥你下哪裡跟我講？『仔仔』：10分鐘？『仔仔』：我現在要下 德芳南 了你人在哪裡。被告：國光路。被告：國光路肯德基。『仔仔』：收到。④105年9月22日清晨2時26分：『9527』：有了（文字）被告：恩。（文字）⑤105年9月22日清晨3時0分：被告：等我一下。『9527』：剛在洗澡現在出門了。『9527』：一樣車行相等嗎？被告：對呀！對呀！車行相等，車行相等。⑥105年9月22日清晨3時5分：『9527』：OKOK等等到。」，核與販賣毒品罪刑極重，為免遭監聽或洩漏犯罪證據，於連繫時均以隱晦之對話或訊息，避免顯示犯罪細節之情形相符，且被告於警訊時即明確供承上開通訊內容係其分別與仔仔、9527連繫交易毒品，並供述交易之時間、地點、金額、數量等細節，自難以通訊內容並無毒品交易之數量、金額、種類、確切時間等情即認不足爲被告販售毒品與仔仔、9527之憑證。此外，並有被告所有供販賣毒品使用之如附表二編號2、3之電子磅秤一台、行動電話一支及甫購入擬供販賣之如附表二編號1之第三級毒品愷他命三包及預備供販賣愷他命摻混用如附表二編號4之白色粉末一包扣案可參。
③被告於原審時雖辯稱：因怕被羈押，又擔心母親在家一個人
沒有人照顧所以才在警訊、偵查中承認有販賣愷他命，然被告自承並非第一次購買毒品，前曾向「 子瑜 」、「 巧虎 」等人購買毒品，衡情販賣毒品為重罪，一般人均皆知悉，被告於警訊、偵查及羈押訊問時，尚有選任辯護人陪同為其分析利害關係，衡情不諳法律之人當知重罪更足以構成羈押原因，況於有辯護人輔佐下，豈會虛偽承認重罪換取免除羈押之理？嗣被告於原審審理時辯稱：105年9月20日與「仔仔」碰面，因仔仔要跟我租車，後來沒有租成，因爲他要求的車種、金額不符合正常租車的價格等語，然被告以何身分及由何人提供被告出租用車輛？有無租車契約等文件或店內監視錄影資料證明被告所言租車屬實？又被告稱與「仔仔」為第一次接觸之客人，何以對話中，2人相約見面卻從未提供足以辨識自己之穿著等辨識方式？被告甚至以：「哥」等親暱尊稱對方。被告另辯稱與「9527」之人見面是相約要去酒店，後來沒去成，然2人既要相約去酒店，並非違法行為，何以對話中未提及酒店名稱等相關內容？又被告與「9527」之人既言及「一樣車行相等嗎」，「OKOK等等到」等足徵見面次數不止一次，雙方已確認再過須臾即見面，何以嗣後未見面也未前往酒店？再多次見面之友人，被告何以迄本院言詞辯論終結前均不能提供渠等真實姓名住址供法院傳訊，以證明被告所辯是否屬實？被告上開所辯顯不符常情，不足採信。④綜上所述，上開通訊譯文及扣案證物足爲被告販賣第三級毒
品剴他命與仔仔、9527之佐證，並使此部分犯罪事實達確信之程度。尚難以未扣得犯毒名單、帳冊或無相關交易對象之指證，遽認被告自白不足以採信，而爲有利被告之認定。此部分事證亦臻明確，被告及辯護人上開所辯均係脫卸之詞，不足採信，被告販賣第三級毒品愷他命與仔仔、9527之犯行應堪認定。
參、論罪科刑：①按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得非法販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款之「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，並未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。卷內並無積極證據足認被告所販賣之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，本件被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪以認定。再一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，被告明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣，應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。查藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。②又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102年度台上字第85號判決意旨、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪及第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論科(事實㈠㈡部分之販賣行爲，無證據證明持有達純質淨重二十公克以上)。被告前因持有第三級毒品罪，經臺中地方法院以105年度審易字第1323號判處有期徒刑5月確定，於105年8月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又事實一㈢部分被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而未遂，係未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減。
③按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告於警詢時自承扣案如附表編號1所示愷他命係於105年10月4日凌晨3、4時許，在臺中市憲兵隊附近，以30萬元代價向「胖子」購入等語（見偵字卷第13反面），於偵查中經檢察官向法院聲請羈押，法官訊問時並自白供稱：扣案如附表編號1所示之愷他命3包買入時就是要販賣，有此意圖等語（見聲羈字卷第7頁），嗣於原審準備程序中復自白供稱：扣案如附表編號1所示之愷他命3包是我於上揭時、地，用30萬元購買，我自己再分裝成3包，我買進來的時候是有要賣的意圖，買進來確實是想要轉賣賺錢，但還來不及賣就被查獲了等語（見原審卷第31頁反面至32頁），堪認被告於偵查及審判中皆已就上開事實一㈢販賣第三級毒品未遂犯罪事實之全部為肯定供述，均有自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑。
④按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。查被告雖供稱本件扣案如附表編號1所示之愷他命3包係向綽號「胖子」之男子所購買，前曾向暱稱子瑜、巧虎二人購買愷他命，然經向警方函查，臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：被告無法提供綽號「胖子」男子相關資料供警查緝等語，有該大隊106年5月31日中市警刑三字第1060021742號函在卷可參（見原審卷第51頁）；復向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官亦函覆稱：本件並未因被告之供述查獲毒品來源或共犯等語，有該署106年5月22日中檢宏湯105偵24827字第056453號函在卷可稽（見原審卷第50頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⑤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。就事實一㈢部分衡酌被告為牟取一己私利，恣意販入第三級毒品愷他命，擬伺機販賣，其行為將助長毒品流通，對社會治安之危害不容小覷，且所購入愷他命之數量甚多，情節非輕，而被告經依累犯規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑可量至有期徒刑1年10月，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地，至事實一
㈠、㈡部分，被告販賣對象均僅一人，數額各爲三萬元，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟有異，衡其犯罪情節，與販賣三級毒品之法定最低本刑七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金相較，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並先加後減。
⑥原審就事實一㈢部分論科固非無見，惟查原審未審酌被告意
圖販賣購入之三級毒品剴他命總毛重106.23公克(包裝塑膠袋重約2.32公克)，驗前總淨重約103.91公克(取0.08公克鑑定用罄，餘103.83公克)，純度約78％，驗前總純質淨重約
81.04公克，數量龐大，僅科處有期徒刑二年二月，顯然偏輕，且編號3之行動電話係預備供事實一㈢部分犯行使用之物，原審未宣告沒收，亦有未洽，被告上訴請求從輕量刑，辯護人以原審未審酌被告謝嘉哲從小父母離異，其父親有精神方面的疾病，多次自殺，四處惹事，被告從小因父親有精神疾病，生活狀況非常不好，被同學鄰居取笑，要分擔家中經濟，高中畢業即開始工作，照顧領有身心障礙手冊之父親，於龐大壓力下才沾染毒品，一時失慮誤涉刑典，被告之情況在客觀上足以引起一般人憐憫，犯罪情節輕微，且被告經此次教訓，已聽從母親的勸告，從事油漆工、水泥工等工作，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並提出被告父親之身心障礙證明、診斷證明書、臺中地方法院判決書影本及被告從事水泥、油漆工作之照片爲證，經核均無理由，檢察官以原審此部分量刑過輕爲由上訴有理由，另原審未詳細斟酌被告於辯護人陪同下警詢、偵查、羈押訊問時出於自由意志之自白有上述補強證據，達確信之程度，遽認事實一㈠㈡部分不能證明被告犯罪而爲無罪之諭知，亦有未洽，檢察官以原審此部分判決無罪不當爲由上訴亦有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，無視於政府禁絕毒害之決策，為牟取一己之私利，爲二次販賣毒品既遂犯行，所為助長毒品流通與氾濫，不僅戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，又恣意販入數量龐大之毒品愷他命，擬伺機販售他人牟利，對社會治安之危害不容小覷，情節非輕，幸未流入市面即被查獲，並考量被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於偵查中自白犯行之犯後態度(事實一㈢部分於原審準備程序時仍自白)，自陳為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵字卷第12頁被告調查筆錄「受詢問人」欄所載）暨辯護人所述之上開家庭狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查：①扣案如附表編號1所示之愷他命3包，經鑑定結果確檢出第三
級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年11月16日刑鑑字第1050095597號鑑定書附卷可稽（見偵字卷第98頁正反面），自屬違禁物無誤，且係被告本案販入擬伺機販售之毒品，業經本院認定如前，揆諸上揭說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，另包裝上開愷他命3包之包裝袋各1個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。②扣案如附表編號2所示之電子磅秤1臺，被告於警詢時已供承
：為其所有，供其秤毒品重量之用等語，於原審準備程序復陳稱：其購入如附表編號1所示之愷他命後，有自己分裝成3包，因為出門不能帶超過20公克等語（見偵字卷第13頁、原審卷第21頁反面），堪認該電子磅秤1臺係被告供事實㈠㈡犯罪使用之物及預備供事實㈢犯罪使用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
③扣案如附表二編號4所示之白色粉末1包，經鑑定結果未檢出
第三級毒品愷他命成分，有前揭內政部警政署刑事警察局105年11月16日刑鑑字第1050095597號鑑定書附卷可按。而依被告於警詢時自承：該包白色粉末是我於105年9月中旬(確實日期不詳)，以2萬元價格購得，是要與我於105年10月4日凌晨3、4點，向綽號「胖子」男子用30萬元所購買之愷他命混合等語（見偵字卷第13頁反面），復於偵查中經檢察官聲請羈押，於法官訊問時供承：該包白色粉末不是真的毒品，是假的，是透過朋友介紹買的，是要賣的時候混合真的毒品一起賣等語（見聲羈字卷第6頁反面至第7頁），堪認該包白色粉末係被告販入預備供事實㈢販賣時混合使用，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。又依卷內證據並無從證明被告於事實㈠㈡之犯行有使用編號4之白色粉末，併予敘明。
④扣案如附表二編號3所示之iPhone廠牌行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），係被告與事實㈠㈡之購毒者聯絡使用，及預備供事實㈢之販賣行爲使用，分別依依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
⑤扣案如附表編號5所示之現金100萬元，被告陳稱：其中20萬
元是自己所有，另80萬元是向友人所借，有些是家裡急用，有部分是要去買車等語（見原審卷第31頁反面），然其中6萬元係被告爲事實㈠㈡之販賣行爲所得，依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。其餘部分無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號6所示之車牌號碼000-0000號自用小客車1部及鑰匙1支，係被告之友人 胡凱捷 所有，借予被告使用乙節，已據被告、證人胡凱捷於偵查中陳述明確（見偵字卷第47頁反面、第82頁反面），且該車登記之車主為胡凱捷，亦有車輛詳細資料報表附卷可考（見偵字卷第39頁），是被告於警詢時雖陳稱其本案向「胖子」購買愷他命時有駕駛該車前往乙情，惟按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯人所有供該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第282號判決意旨參照），則上開用小客車及鑰匙既非屬被告所有之物，亦無從宣告沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第三十八條第一項、第二項前段、第三十八條之一第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴、檢察官陳佞如追加起訴、提起上訴、檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
犯罪事實主文①事實一㈠ 謝哲嘉 販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月
。扣案如附表二編號2、3所示之物及新台幣參萬元沒收。
②事實一㈡謝哲嘉販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月
。扣案如附表二編號2、3所示之物及新台幣參萬元沒收。
③事實一㈢謝哲嘉販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1、2、3、4所示之物沒收。
附表二：
┌──┬──────────────────┬───┐│編號│物品名稱│是否宣││││告沒收│├──┼──────────────────┼───┤│1│第三級毒品愷他命3包【含包裝袋各1個，│是│││內政部警政署刑事警察局105年11月16日││││刑鑑字第1050095597號鑑定書編號A2至A4││││，經 拉曼 光譜法鑑定均呈第三級毒品愷他││││命陽性反應，驗前總毛重106.23公克（包││││裝塑膠袋總重約2.32公克），驗前總淨重││││約103.91公克，隨機抽取編號A2再以氣象││││層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，││││淨重98.97公克，取0.08公克鑑定用罄，││││餘98.89公克，檢出第三級毒品愷他命成││││分，測得愷他命純度約78％，依據抽測純││││度質，推估編號A2至A4均含愷他命之驗前││││總純質淨重約81.04公克】││├──┼──────────────────┼───┤│2│電子磅秤1臺│是│├──┼──────────────────┼───┤│3│iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000│是│││824號SIM卡1張）││├──┼──────────────────┼───┤│4│白色粉末1包【含包裝袋1個，驗前毛重85│是│││7.36公克（包裝塑膠袋重10.47公克），││││驗前淨重846.89公克，取0.08公克鑑定用││││罄，餘846.81公克，經鑑定結果未檢出第││││三級毒品愷他命成分】││├──┼──────────────────┼───┤│5│現金100萬元│其中6││││萬元沒││││收│├──┼──────────────────┼───┤│6│車牌號碼000-0000號自用小客車（BMW廠│否│││牌、黑色）1部及該車鑰匙1支││└──┴──────────────────┴───┘