裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第973號判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：墳墓遷葬
高雄高等行政法院判決
93年度訴字第00973號民國原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 鄭瑞崙 律師複代理人 林岡輝 律師
邱揚勝 律師原告丙○○訴訟代理人戊○○
鄭瑞崙律師複代理人林岡輝律師
邱揚勝律師被告屏東縣內埔鄉公所代表人丁○○鄉長訴訟代理人 吳建勛 律師
游雪莉 律師複代理人 黃蘭英 律師上列當事人間因墳墓遷葬事件，原告不服屏東縣政府中華民國93年10月26日93年屏府訴字第42號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣被告為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號土地）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以民國（下同）92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理。被告並於93年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，嗣於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：一、遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。二、遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。三、遷葬期限：自公告日起三個月內。四、遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。五、公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
壹、原告聲明求為判決：
一、先位聲明：㈠原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：㈠確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法。
㈡被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
壹、原告起訴及補充意旨略謂：
一、程序部分：㈠本件爭議事實，係被告就坐落屏東縣○○鄉○○段355、361
及362地號等土地之第一公墓，向屏東縣政府申請興建納骨堂，經屏東縣政府以92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理。嗣被告將興建計畫書及相關函文送交內埔鄉代表會備查，經代表會同意備查後，被告方以系爭公告處分略謂：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：一、遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。二、遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。．．．五、公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」。原告獲悉該公告後，旋即對該公告處分提起訴願，經訴願機關決定駁回。是以，有關系爭土地興建納骨堂之行政處分，原告係迄至系爭公告處分對外公布生效後方始知悉，而隨即依法對興建納骨堂及遷葬處分提起訴願。嗣屏東縣政府訴願決定書亦針對原告訴願主張，就納骨堂興建之法定距離、聽證程序、遷葬執行等問題予以辯駁。具體言之，遷葬公告處分之目的在納骨堂興建，遷葬為納骨堂興建之前置程序，兩者密不可分而無法割裂；退步言之，縱認二者可區分為不同之行政處分，然從前述事實流程觀之，其亦具有整體連續性，而已為原告訴願程序所主張及屏東縣政府訴願決定所指駁。從而，綜合原告訴願真意及訴願決定內容觀之，本件兩造爭執點應包含系爭土地之納骨堂興建處分及遷葬處分，兩者難以割裂，應無疑義，合先敘明。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。次按「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」復為同法第196條所明定。又「三、最高行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，前開判例於此情形，應不再援用。」復為司法院釋字第213號解釋所闡釋在案。學說上以為，基於確認訴訟補充性原則，關於行政處分是否違法爭議之訴訟，若有回復原狀之可能者，原則上應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，俾直接排除違法之行政處分。㈢參諸系爭93年5月10日屏內鄉民字第09300006178號公告，其
主旨係基於興建新喪葬設施（納骨堂）目的，要求公墓墓主限期遷移墳墓，否則即由被告統一遷葬；是其對外已生侵害公墓墓主權益之法律效果，即屬行政程序法第92條及訴願法第3條第1項之行政處分。從而，系爭違法行政處分固已執行完畢（納骨堂已興建完成），然揆諸前開說明，該違法行政處分經撤銷（或經確認無效）後，仍有回復原狀（即拆除前第一公墓土葬）之可能及實益，對於墓主財產權及信仰自由之保障，實屬必要。是基於提起訴訟應尋求最大法律保護原則，仍應先提起撤銷訴訟，若鈞院認撤銷訴訟已屬不能提起，方應循確認行政處分違法之途徑救濟。從而，原告提起本件行政訴訟，先位聲明乃請求撤銷系爭違法行政處分並判命被告回復原狀；備位聲明則請求確認系爭已執行完畢之行政處分為違法。
㈣又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之
拘束。」為行政訴訟法第125條第1項所明定。查，被告為興建納骨堂，先於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號為代為遷葬公告後，固已將系爭土地原有墳墓毀損、強制焚燒並將骨灰強遷至臨時納骨所暫時存放，迄至納骨堂興建完成，再將骨灰遷移至新建納骨堂。然所謂遷葬，不僅須有莊嚴禮節之儀式，且須有入葬為安之目的，若僅係暫時存放於固定處所，僅係免曝屍荒野而已，絕非殯葬管理條例及公序良俗所稱之「遷葬」。乃本件被告既僅暫時將舊有墳墓骨灰存放於臨時納骨所，迄至納骨堂興建完成，再將骨灰奉祀入葬，足見本件墳墓遷葬程序尚未終結，系爭公告處分所稱由被告代為遷葬云云，尚未完成，須迄系爭納骨堂興建完畢入葬，被告代為遷葬之義務方屬了結。然原告所爭執者，係本於殯葬管理條例「土葬」及「火葬」有別而平等重視原則，要求回復土葬形式（並非如被告所誤解係回復成舊有墳墓景觀），而非以納骨堂便宜火葬（原告先祖諒亦不願安葬於系爭危害周遭居民身心環境之納骨堂）。從而，系爭遷葬公告處分應尚未執行完畢。何況，系爭遷葬公告處分之目的既在便利納骨堂興建，則納骨堂興建與墳墓遷葬程序密不可分，程序即不能強為割裂，納骨堂未興建啟用，公告處分之執行效果即無法顯現。依上，系爭遷葬公告處分尚未執行完畢，仍有回復原狀（土葬形式）之可能與實益，允無疑義。原告所稱行政處分執行完畢云云，係指土地原有墳墓已生毀損、強制焚燒並將骨灰強遷至臨時納骨所暫時存放之事實，非只遷葬程序已完全終結，為免用詞不嚴謹產生誤解，特此併予說明。
二、實體部分：㈠系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設，並非原有公墓之更新，違反殯葬管理條例第8條及第9條規定應有一定範圍之限制：
⑴按「本條例用詞定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館
、火化場及骨灰（骸）存放設施。」「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於一千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。．．．二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。
三、戶口繁盛地區。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」「都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移：一、不敷使用者。二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。辦理前項公立殯葬設施更新或遷移，應擬具更新或遷移計畫。（第1項）其由鄉（鎮、市）主管機關更新或遷移者，應報請縣主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關更新或遷移者，應報請中央主管機關備查。（第2項）符合第1項各款規定情形之私立殯葬設施，其更新或遷移計畫，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。（第3項）」分別為殯葬管理條例第2條第1款、第8條第1項、第9條第1項、第2項及第28條分別定有明文。又依據殯葬管理條例第8條之立法理由：「設置、擴充殯儀館、火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，因不涉及埋葬屍體，較無影響公共飲水井或飲用水之水源地，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，爰規定其應與第8條第1項第2款、第3款及第6款規定之地點保持適當距離。」意旨，足見第9條僅係緩和殯儀館、火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施與公共飲水井或飲用水之水源地之距離限制（即同法第8條第2項第1款），至於其他非水源地區之法定距離，仍應受同條例第8條之規範，亦即條例第9條僅係第8條之補充規定。
⑵次按，有關殯葬管理條例之殯葬設施，其種類包括公墓、殯
儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施（參殯葬管理條例第2條第1款規定）。而殯葬管理條例亦分別於第12條規範「公墓」、第13條規範「殯儀館」、第14條規範「火化場」及「骨灰（骸）存放設施」之設施及要件。乃法律既就二者詳細規範，足認「公墓」與「納骨堂」（骨灰存放設施）為截然不同之喪葬設施，前者代表傳統「入土為安」之民俗風情，後者代表現代墓地難求之妥協，不可混淆。殯葬管理條例對於喪葬設施之「設置」、「增建」、「擴充」、「改建」及「更新」，均亦有所規範，參諸前揭殯葬管理條例第2條第7款規定，所謂殯葬設施之「擴充」，係指增加殯葬設施土地面積，第8款規定，所謂殯葬設施之「增建」，係指增加殯葬設施原建築物之面積或高度；及第9款規定，所謂殯葬設施之「改建」，係指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改建，而不增加高度或擴大面積。至所謂殯葬設施之更新，則需與設置、增建等相區隔。申言之，更新係指殯葬設施之汰舊換新，須不變更設施種類之性質，例如火化場、殯儀館之火化爐及內部設備之更新（參內政部「喪葬設施示範計畫處理原則」五、「四」）抑或納骨堂納骨設施、公墓墓碑之更新等。至若將納骨堂拆掉改建殯儀館、或將公墓拆除改建成納骨堂，其前後設施種類截然不同，應認係廢棄舊有殯葬設施，設置新殯葬設施，並非設施更新。
⑶查，系爭納骨堂之興建，係先將墳墓遷移，安置於臨時納骨
堂，而後動工興建納骨堂，待納骨堂興建完成後，再行將屍骨遷入。是以，系爭納骨堂顯係廢棄舊公墓，新設置骨灰（骸）存放設施即納骨堂，應屬喪葬設施之新設置。是參諸前揭殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定，系爭納骨堂之設置，與內埔國小及鄉內人口密集社區之距離均小於五百公尺，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。縱認系爭納骨堂之興建，如被告所言，係屬殯葬設施更新性質。然查，依前揭殯葬管理條例第28條規定，殯葬設施更新之要件，須有不敷使用者、因天災損壞、地形變更及其他特殊情形，方得報請縣主管機關核准，要件極其嚴格。乃本件公墓並無天災或地形改變等情事，而屏東縣內埔鄉為人口外流之地區，鄉內另一公墓即13公墓自啟用至今，均乏人使用。另系爭拆除前第一公墓占地遼闊，被告亦自稱該公墓可以「公園化」為由全面禁葬（實則該公墓並未禁葬）；足認內埔鄉之公墓用地，只有閒置荒廢之疑慮，何來有不敷使用之情形？乃被告竟對內於屏東縣內埔鄉鄉民代表會上，稱新建納骨堂之理由為：「一、提供本鄉及鄰近民眾美觀、整潔、廉價之殯葬設施。二、充裕地方建設經費，增加地方自治財源。．．．」；對外於向上級機關申請核准時，則稱鄉內公墓有不敷使用之情事，隱瞞新設納骨堂近鄰學校及社區事實，提供不實資料向屏東縣政府申請更新殯葬設施，經屏東縣政府不察誤予核准後，被告遂據以發布系爭違法公告之行政處分。是被告明知系爭公墓並無不敷使用之情形，亦無其他法定特殊情形，對內、對外竟為前開理由不一之陳述，其暗渡陳倉之心昭然若揭。是被告先依詐欺手法取得屏東縣政府許可後，即以迅雷速度，率然作成系爭「更新」納骨堂之決定，並限期要求墓主三月內遷建之公告，復無視墓主之強烈抗議，屆期即強行遷葬。是以，被告以更新殯葬設施為由，將原告先祖墳墓強行焚燒遷葬，顯然違反殯葬管理條例第28條之規定，於法即有未合。
⑷都市計畫法與殯葬管理條例係不同法律規範，彼此並無普通
法與特別法關係。是上開殯葬管理條例第9條第2項所稱：「都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」，非謂都市計畫法可排除殯葬管理條例之適用，該條所稱「指定目的」，係指都市計畫範圍內，已指定專供殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地之情形，故須依其指定目的使用，方不受法定距離限制；另該條所稱「非都市土地已設置公墓之墳墓用地」，係指於非都市土地已設置公墓之墳墓用地，須依原有公墓使用方式使用，方不受法定距離限制而言；至若非屬上述二種情形，自應受法律規範。查，系爭土地係依都市計畫法所管制，屬於都市土地，於69年即已指定「公墓公園化」目的；蓋參諸69年之內埔鄉都市計畫審議書所載：「查依都市計畫法第47條規定墓地應不妨礙都市發展及鄰近居民之安全與衛生原則下於邊緣地點設置之，該地段原為墓地，鄉公所擬在該地實施公墓公園化，．．．」，該管制方式並獲審核意見及決議確認。足見系爭都市土地之指定使用目的係「公墓公園化」，即以造園手法將公墓重新規畫整理後，栽植花草樹木來加以美化綠化，使公墓如同公園一般，並僱用專人管理園區。然被告並未將該公墓景觀化，反而將土葬使用之公墓予以廢棄、起掘並遷移，另建築納骨堂之水泥建物。雖被告此等行為非法所不許，惟仍須受法令所嚴密規範。乃參諸上開殯葬管理條例第9條第2項規定，被告既將公墓公園化目的變更為新設置納骨堂，應已無法定距離例外規定之適用，而應回歸第8條法定最低距離限制。申言之，從條文文義觀之，系爭土地係公墓用地，其並非條例第9條第2項所示「劃定為殯儀館、火化場或骨灰骸存放設施用地」，自無該例外規定之適用；次從條文規範內容觀之，被告係將原「公墓公園化」之指定目的變更為設置納骨堂，並非依指定目的使用，亦無適用該例外規定之理。
⑸申言之，本件係被告強行將原有公墓廢止以新建納骨堂，前
後設施截然不同，原有公墓的同一性已完全喪失，顯見並非公墓區域之擴充、亦非公墓設施之更新，而係殯葬設施之新設；再者，其亦非依「公墓公園化」之指定目的使用，即無前開距離例外規定之適用。從而本件應有殯葬管理條例第8條第1項距離限制之適用，即相距學校不得少於500公尺，相距戶口繁盛地區不得少於300公尺。參諸鈞院94年9月6日現場勘驗結果筆錄，系爭納骨堂建築完成後，距離戶口繁盛地區最短距離為197.05公尺，最長為241.19公尺，距離學校即內埔國小435.11公尺，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。
㈡系爭拆除前第一公墓為合法喪葬設施，鄉民本有「土葬」使用之權利：
查，系爭坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之原第一公墓，地號為墓地，遠自清代時起即有供土葬使用，並自42年始劃歸為公墓用地，多數鄉民先祖亦均奉葬於此。雖被告另稱系爭第一公墓自69年起，因「公墓公園化」之目的，已行禁葬等語。然被告所稱系爭第一公墓之禁葬，因涉及公墓用地之廢止使用，屬於對人民權益重大侵害之行政措施，須有法定要件始可允許。豈可任由被告以「公墓公園化」之空泛理由，未作成書面形式，未輔以遷葬之配套措施，即將系爭公墓用地全面禁止使用？其禁葬之公信力與執行可能性顯均欠缺，不足為採。何況，80年間，被告仍行核發改葬公墓地使用許可證（改字第096號），顯然被告實質上已自行推翻其所稱禁葬之效力。從而，系爭拆除前第一公墓，地目（墓地）未改變，應無被告所稱全面禁葬之事實，原告等為屏東縣內埔鄉鄉民，自有合法使用之權利。又，慎終追遠為民族文化，「土葬」為民間傳統習俗，雖近來「火葬」漸被接受，然「土葬」仍為國人重要信仰，不能任意歧視，世界各國亦皆二者並重，尤以入葬公墓為表達對死者貢獻崇敬之象徵。此另參諸過去「墳墓設置管理條例」及新發布施行之「殯葬管理條例」，均將公墓及骨灰（骸）存放設施同等保護自明。是若行政機關無急迫之公益理由，即強制將人民安葬於公墓之先祖靈體，挖掘破壞並以火化方式處理，美其名為「入祀整潔美觀之殯葬設施」，顯然侵害人民之財產權及信仰自由。於情、於理、於法均屬重大違反。
㈢系爭第一公墓之遷葬及納骨堂之興建公告，為不利原告之行政處分，並未依法踐行聽證程序，於法亦有違誤：
⑴系爭第一公墓之遷葬及納骨堂之興建公告應先踐行聽證程序
：按「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」為行政程序法第107條所明定。次按「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」復分別為行政程序法第163條及第164條第1項所明定。乃有關行政機關聽證之舉行，除法規另有規定應舉行聽證外，行政機關固有裁量之權，然若具有重大公益事由，非舉行聽證不足以保障人民程序主體權利者，行政機關之裁量即縮減至零，舉行聽證成為行政機關之法定義務。乃系爭第一公墓遷葬及納骨堂之興建，涉及墓主信仰及財產權益，並有遷葬補償標準亟待釐清。況對被告此一公告，墓主持反對意見者高達200餘人，占所有200餘座墳墓絕大部分，對於墓主反對及補償標準之爭議，自有舉行聽證溝通意見之必要，不容被告私下便宜行事，是行政機關已無是否舉行聽證之裁量空間。再者，系爭納骨堂之興建，須先將系爭第一公墓廢止使用，將墳墓遷移至臨時納骨堂，而後動工興建納骨堂，待納骨堂興建完成後，再行將屍骨遷入。核其性質，為對土地利用之變更（公墓使用變更為納骨堂使用）及重大公共設施（納骨堂設施）之設置，涉及多數不同利益之人（包括墓主、將來使用殯葬設施之鄉民、鄰近公墓用地之居民等，均屬利益相互對立之人）及多數不同行政機關（鄉公所、縣政府及相關主管機關）之權限，依法自應舉行聽證。基上，無論依裁量縮減至零或法規規定，被告均應舉行聽證。
⑵然查，本件被告並未踐行行政程序法第156條以下之法定聽
證程序，其僅召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於93年3月24日以雙掛號郵件告知第一公墓墓主關於興辦納骨堂計畫，該信函上並加註「如有疑義可洽本所電話」等字樣，如此草率作法，自不能認已達聽證程序之意見溝通、確定事權功能。另相較於鄰近鄉鎮即竹田鄉之納骨堂新建案，係由鄉公所先踐行問卷調查程序，並舉行公投，待人民多表支持後，復給予墓主多年之遷葬期間，被告上開作為顯置原告程序主體權不顧。更何況，系爭第一公墓反對設置納骨堂之墓主高達二百餘人，屬於重大爭議事項，被告對此豈能視而不見？其仍一意孤行，限期遷葬，更強行遷葬，曝屍焚燒，如此枉顧死者尊嚴及墓主權益之蠻橫作為，令原告等情何以堪？益證該行政處分確屬違法，應予撤銷。
㈣殯葬設施之興建或擴建，依法應實施環境影響評估（下稱環評），違反者設置許可無效：
⑴按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影
響評估：．．．前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」為環境影響評估法第5條所明定。次按「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：．．．三、公墓興建或擴建工程，符合下列規定之一者：（一）第一款第一目或第二目規定。（二）位於山坡地，申請開發面積五公頃以上者；其在自來水水源水質水量保護區內，申請開發面積
2.5公頃以上者。（三）申請開發面積5公頃以上或擴建面積累積2.5公頃以上者。四、火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程符合第1款第1目、第2目或第3目規定，或申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者。」復為開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱認定標準）第31條所明定在案。另參諸行政院環境保護署94年3月15日環署綜字第0940000567號函之說明，殯葬設施興建或擴建，應依認定標準第31條第4款決定應否實施環境影響評估。從而，有關系爭納骨堂設置案之環評，依法應由屏東縣目的事業主管機關（民政局）將本案計畫書送交屏東縣政府會審，並由縣環保局依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第4款規定決定應否實施環評，如應實施環評，則需製作環境影響說明書、評估書等資料送交屏東縣環境影響評估審查委員會審查。而若違反上開法定審查程序者，依環境影響評估法第14條：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」之規定，系爭許可納骨堂設置之處分，即屬無效。
⑵本件納骨堂興建所在○○○鄉○○段361（483.92平方公尺
）、362(42,284.21平方公尺)、355(38.69平方公尺)等地號土地，合計已超過二公頃以上。雖原處分機關申請之興建面積係1.9公頃，然此係指納骨堂主體及附屬設施之興建面積，並未包括停車場、服務中心、公共衛生設備等公共設施，若加計該等與納骨堂共用之公共設施之施作面積，顯已逾越二公頃面積，依法應實施環評。本件殯葬設施設置案是否符合環境影響評估標準，既有疑義，相關機關未依法進行環境影響評估審核程序，參酌前揭環境影響評估法第14條規定，原處分顯屬違法無效。
㈤退步言之，縱認系爭納骨堂不易回復原狀，鈞院亦應判命被告給予原告相當補償費：
⑴按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，
但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」分別為行政訴訟法第198條及第199條第1項所明定。次按「依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。」「前項應行遷葬之墳墓，應發給遷葬補償費；其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」為殯葬管理條例第35條所明定。另「水產養殖物、畜禽物、墳墓及其他地上物，必須遷移者，得發給遷移費。」復為屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條所明定。另有關墳墓遷葬補償基準，屏東縣政府為此定有台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準。
⑵查，被告為興建納骨堂，先於93年5月10日以屏內鄉民字第0
930006178號為代為遷葬公告後，旋即將系爭土地原有之原告墳墓毀損、強制焚燒並將骨灰強遷至臨時納骨所暫時存放，被告並稱須迄至納骨堂興建完成，骨灰方能遷移至新建納骨堂等語。然本件原告於被告公告之初，即一再反對將先祖遺骸遷入納骨堂，是基於殯葬管理條例「土葬」、「火葬」平等原則，及既得權保障原理；縱認系爭土地原有墳墓已然毀損，欠缺回復原狀（土葬形式）之可能。然被告違法行事，已詳如前述，是鈞院縱認系爭納骨堂不易回復原狀，惟原告所受之損害亦應獲得賠償。為此，爰請求鈞院依上開行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，判命被告應依台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付原告補償費，方屬妥適。
貳、被告答辯意旨略謂：
一、程序部分：㈠本件訴訟欠缺訴訟權利保護要件，應以裁定駁回原告之訴：
⑴按行政處分於起訴前已執行完畢，僅得提起確認該已執行完
畢之行政處分為違法之訴訟，不得提起撤銷訴訟，如欲以撤銷訴訟撤銷已執行完畢而不存在之行政處分，顯無法達到其訴訟目的，自屬欠缺訴訟權利保護之要件。次按，並非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟，有最高行政法院92年度判字第658號、93年度判字第835號判決、92年度裁字第1185號裁定及台北高等行政法院90年度訴字第1217號判決可稽。
⑵查原告先位提起撤銷行政處分之訴，備位提起確認行政處分
違法之訴，二者均係針對被告於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告之處分所提起之訴，系爭處分之內容係要求原告「限期遷葬」及「逾期代為遷葬」，惟系爭處分早已於93年10月13日經被告驗收完成，包括原告所有之祖墳均已遷移他處，系爭處分早已執行完畢，此有工程結算驗收證明書及鈞院94年度停字第7號裁定、最高行政法院94年度裁字第1031號裁定確定在案。故系爭處分既於起訴前已經執行完畢，原告先位提起撤銷已執行完畢而不存在之行政處分，依前揭最高行政法院見解，原告提起撤銷之訴無法達到其訴訟目的，屬欠缺訴訟權利保護之要件，應裁定駁回原告先位之訴。
⑶次查，原告備位提起確認行政處分違法之訴，惟因違法確認
判決並無消滅行政處分規範效力之效果，故在已執行完畢之行政處分，如規範效力仍然存在之情形，且有回復原狀之可能者，方得提起確認行政處分違法之訴。本件已執行完畢之原處分是否規範效力仍存在及是否有回復原狀之可能，均未見原告說明暨證明，依前揭最高行政法院之見解，原告備位提起確認行政處分違法之訴，亦非合法。
⑷又原告備位聲明第2項復主張「命被告拆除．．．並回復原
狀」之聲明，然依行政訴訟法第196條規定及前揭最高法院見解，確認之訴無法併為回復原狀之請求，原告備位聲明第2項主張，並無理由甚明。
㈡本件撤銷及確認原處分違法之訴，並未具備行政處分有違法損害原告之「權利」或「法律上之利益」之要件：
⑴所謂「權利」乃指個人於法律秩序中之法的地位，所謂「利
益」，乃指尚未成為權利之各種值得保護之利益，不包括法律上以外之政治上、宗教上、文化上、經濟上或情感上之利益在內。（行政法之理論與實用一書參照， 吳庚 著）。
⑵另按，墳墓非經當地主管機關核發「埋葬許可證」者，不得
收葬；墳墓內棺柩或屍體，非經當地主管機關之「核准」不得起掘，墳墓設置管理條例第16條及第17條定有明文。而墳墓設置管理條例於72年施行後，雖於91年廢止，惟依91年7月19日施行之殯葬管理條例第22條第3項、第4項及第26條明文規定，公墓不得收葬「未經核發埋葬許可證明」之屍體；公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸），非經直轄市、市鄉鎮市主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。
⑶查原告甲○○、丙○○及乙○○三人係分別於89年3月18日
、91年11月15日及78年11月，未經取得許可證，即自行將祖先葬於原第一公墓內，係屬非法埋葬屍體，原告辯稱渠等係於69年原第一公墓禁葬令公佈前，即將屍體埋葬於第一公墓內，其係事後再行安葬云云。惟原告前開主張並未舉證，且無論依廢止前之墳墓設置管理條例，或廢止後頒佈之殯葬管理條例規定，均禁止未取得許可證而自行埋葬，或再葬屍體於公墓內，故原告三人自始本無合法使用公墓之權利，渠等事後再葬更屬違法。原告三人既無法律上之權益受損，自無確認判決之法律上利益，原告提起本訴不具合法要件至明。
二、實體部分：㈠茲就原告主張本件納骨堂興建未經實施環評，有違環境影響評估法第14條規定，原處分顯屬無效云云，分述如下：
⑴本件納骨堂之興建均係依法定程序辦理，並經上級及相關單
位核准後方動工興建，故對本件興建納骨堂是否應經環評乙節，早已呈報上級機關及相關單位評估，並無原告所稱本件是否有符合環評情事，此有屏東縣政府於92年12月23日以屏府民禮字第0920223849號函覆被告：「一、本案申請面積19000平方公尺，免實施環境評估．．．。」可供參證。
⑵再依更新原第一公墓之建築藍圖所示，本件申請使用之範圍
面積為19000平方公尺，此已含原告所主張之停車場、服務中心及公共設施等，未違反開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條之「申請開發面積二公頃以上．．
．應實施環境評估」之規定。又納骨堂之結構中，根本未設有火化場及殯儀館等設施，僅係單純存放已經火化後之骨灰而已，毫無原告所主張有影響環境衛生之虞。
⑶原告又辯稱，被告目前雖未興建火葬場或殯儀館，日後必會
再興建，並庭呈被告於94年5月6日屏內鄉民字第創5491號函，據該函主張原處分並未執行完畢云云。查依更新原第一公墓之建築藍圖所示，納骨堂之內部結構或外部設施均無設計火化場及殯儀館設施，在依法行政要求下，被告豈能自行違法興建，原告前揭主張不僅毫無所據，且均非實在。另原處分早於93年10月間已執行完畢，前已論述甚詳，而前開函文係針對聯外道路出口區，本非本件申請內容，為美化該路口進出景觀，被告方另行函文該區共27位墓主前來開會，並於徵得該27位墓主之同意後，比照本件舊墓遷移實施辦法。此根本與本件原處分之內容無關，且該函亦非遷葬處分，僅係開會通知，對該27位墓主更無任何法律上效力，原告竟據該函辯稱原處分尚在執行，此實有誤解。
⑷實則，本件興建納骨堂係本於屏東縣政府所核發之建設執照
處分而興建，非本於原處分（即遷葬處分）所為，二者係不同機關所為（前者為屏東縣政府，後者為被告）、內容不同（前者為興建納骨堂，後者為遷移舊墓）並係各自成立、生效之二個獨立行政處分，姑不論興建納骨堂之處分有無違反環評法規定，惟此均與原處分無關，原告竟以非被告所核發之興建處分，主張違反環境影響評估法規定而對被告提起本訴，自無理由。
㈡原告主張殯葬管理條例第8條、第9條之「設置」殯葬設施，
乃指將一般土地變更為公墓使用，及廢棄公墓使用變更為納骨堂、火化場等；同條例第28條之「更新」則指不變更設施種類之性質云云，茲就此答辯如下：
⑴按「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移：一、不敷使用者。
二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。」殯葬管理條例第28條第1項定有明文。次按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於一千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰(骸)存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」「於原有公墓部分面積作其他用途使用者，不適用前項規定。」亦為殯葬管理條例第8條第1項、第9條第1項、第2項所規定。另內政部92年8月26日台內字第0920007175號函見解，對於在「舊墓上」興建納骨堂係屬舊墓「更新」情形。
⑵被告於舊墓上新設納骨堂，係屬殯葬管理條例第28條之「更
新」殯葬設施，因殯葬管理條例第8條、第9規定之規定，乃為避免該等設施之設置位置有礙公共景觀、或基於民情等之考量，除法有另行規定情形外，對該等設施之「設置」或「擴充」地點之選擇須加以限制，此與在原已設置之墳墓上「更新」殯葬設施，而該設施地點早已確定，自無須再受距離限制者不同。被告將原第一公墓拆除改建納骨堂，其興建之位置均在原第一公墓範圍內，根本未逾原第一公墓之範圍。既係在舊有公墓上改建，並非另尋新地點「設置」公墓，或「擴充」舊公墓地點，依前揭條文意旨觀之，自無受距離限制之必要。
⑶原第一公墓所興建之納骨堂，係坐落於屏東縣○○鄉○○段
第362號地號（下稱系爭土地）上，該地號變更前為忠心崙段167-260號。系爭土地及其周圍地於42年已納入都市計劃用地之公園預定地，而於69年系爭土地被編定為都市計劃使用分區內之公墓用地。故縱認於系爭土地上興建納骨堂係屬殯葬設施之新設或擴充，惟如前所述，系爭土地本屬都市計劃編定使用分區而為使用，依殯葬管理條例第9條第2項規定，本不受上開條例第8條、第9條第1項之限制（亦有內政部94年1月19日台內民字第0940068168號函可資參照）。
⑷又第一公墓自清朝使用迄今三百多年，因鄉民濫葬嚴重、墳
墓彼此緊鄰，早已不敷使用。原告辯稱屏東縣內埔鄉內另有第十三號公墓可使用，原第一公墓並非達不敷使用云云。惟查，原告所稱之第十三號公墓係位於屏東縣內埔鄉中林村，偏東北方之邊陲地區，就鄉民民風習俗而言，第十三公墓本屬「閩南區」之村民及「榮民」使用，而原第一公墓則為和興村之客家村民使用，而和興村之客家村民習慣將祖先葬於原第一公墓內，根本不願意到地理位置太遠且屬閩南範圍內之第十三公墓埋葬祖先，此亦係原第一公墓已經飽和，而和興村之客家村民仍要將祖先葬於原第一公墓內，故原第一公墓確有已達不敷使用之情形。
⑸原第一公墓確有殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」，自得辦理公墓更新：
緣系爭土地因近人口市集區，交通便利，於69年即推行「公墓公園化計畫」同時，早已禁止鄉民任意埋葬。然因墳墓設置管理條例（舊條例）設置後，村民仍未經許可繼續使用，以致原第一公墓內墓塚疊葬，濫葬問題日區嚴重，因其荒廢數十年，與鄰近市區環境早已形成強烈對比，更因無法管理竟已成為治安上死角。因此，系爭土地於推行公墓公園化計劃之同時，被告即致力將週遭環境塑造成公園綠地，將荒涼之原第一公墓重新整地、更新為美觀整齊且有專人管理並可存放更多骨灰之納骨堂，以提升該區環境之美化，藉以帶動當地繁榮，進而增加當地村民之工作機會。又因鄉民延續傳統「撿骨再葬」之習俗，此與殯葬管理條例第22條第1項後段：「骨骸起掘後，應存放於骨灰存放設施或火化處理」之立法旨意相違，為解決前述困境，本於殯葬管理之完善，避免鄉民繼續濫葬及實際需求急迫性之公益要求，原第一公墓確有辦理更新之必要。
⑹原告復主張，本件之都市用地既於69年推行公墓公園化，足
見本件「指定使用目的」係「公墓公園化」，被告既將公墓公園化之目的變更為新設納骨堂，應無殯葬管理條例第9條第2項之例外適用云云。查，所謂「公墓公園化」，係指將公墓更新成如同公園般之感覺，非指將公墓改建成公園，如須將公墓改建成公園方為公墓公園化，則實際執行上根本有不可能之處。此乃因原第一公墓內早已墓塚疊置、墓上蓋墓、雜亂無序，完全不敷使用，已如上述，被告方依據殯葬管理條例第28條規定另興建納骨堂辦理舊墓更新。如僅單純將原第一公墓內之舊墓起掘，再重新安葬，則原第一公墓之土地已無法埋葬重複起掘之屍體，更遑論能達公墓公園化之目的。為此，被告於推行原第一公墓公園化之執行計畫時，即明文將以原第一公墓部分土地內，另行興建納骨堂之更新舊墓方式，呈報上級機關，再經上級機關呈報省政府核復「准予照辦」後，被告方推行前開執行計畫。是以，本案於原第一公墓部分土地上興建納骨堂，正係為達公墓公園化之目的。
⑺又原告稱屏東縣政府94年7月15日屏府民禮字第0940136326
號函中第二點第㈡項中，有使用「設置」在案一詞，據此主張屏東縣政府已承認本件係屬殯葬管理條例第8條、第9條之「設置」情形云云。查該函中雖有使用「設置」一詞，惟此係指同意「興建」、同意「建造」納骨堂之意，僅係文字用詞上之習慣或方便，非指屏東縣政府係承認本件係屬殯葬管理條例第8條、第9條之「設置」情形，此有屏東縣政府於94年10月7日以屏府民禮字第094198284號函，其係同意興建納骨堂，並非適用殯葬管理條例第8條、第9條規定足證。且本件究屬設置或更新情形，應依解釋法令並據客觀事實認定，與屏東縣政府有否使用設置一詞，實無相關。
⑻實則，被告並未廢止原第一公墓，更非將原第一公墓土地上
之所有墓碑拆遷後再改建納骨堂，而係在原第一公墓內僅一部分之土地上，拆遷部分公墓後興建納骨堂，此種情形與殯葬管理條例第8條、第9條規定，立法意旨係以「新設」墳墓或「擴充舊墓」時，因涉及新設地點之選擇或擴充舊墓面積時，就「新設之地點」或「逾越舊設施所擴張之地點」，須與鄰近住民生活圈或公共場所保持適當之距離，應加以限制有所不同。被告係於早已存在之原第一公墓內部分土地上興建納骨堂，既未涉及新地點之選擇，又未逾舊墓面積，所興建之納骨堂完全無影響住民生活安寧、衛生等之設施，反比興建前之原第一公墓更加符合前揭要求。基此，如採原告主張而認本案須受同條例第8條、第9條之限制，無異造成原第一公墓，因早已與鄰近住民區未保持適當之距離，原第一公墓本身亦須拆遷之不當結果可言。
㈢原告請求判命被告給予原告相當補償費主張，實無理由：
⑴原告依行政訴訟法第199條第1項規定，請求鈞院判命被告賠
償原告所受之損害，惟依前所述，原處分並無違法之情事，原告前開賠償請求並無所據。
⑵又原告請求依殯葬管理條例第35條及屏東縣公共工程用地地
上物拆遷補償條例第10條規定，請求被告發給遷葬補償費云云。然查，殯葬管理條例第35條規定係以「依法」設置之墳墓，因「情事變更」致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展等情事，經主管機關轉請目的主管機關認定屬實者，應予遷葬之前提要件下，方須依該條第2項規定發給補償費。本件係依同條例第28條之規定辦理舊墓更新，更無前揭條文情形，自無適用該條之餘地。另原告主張本件應依屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準核發補償費，惟前開查估基準係針對已合法取得埋葬屍體許可證之遷葬補償標準，對未經取得合法埋葬屍體許可證者，本無適用之處。
⑶實則，本件辦理舊墓更新遷移墳墓時，均已依舊墓遷移實施
辦法第4條規定發給遷移費，原告三人縱對前開遷移費數額有所爭執，自應對該遷移費用主張，而非對原處分提起撤銷暨確認違法之訴。原告三人非法使用原第一公墓，卻要求高額遷移費，毫未慮及被告核發之遷移費係本於全內埔鄉民所繳，非能由個人可圖。
㈣原告主張「遷葬公告處分」尚未執行完畢，仍有回復原狀之
可能與實益云云。惟查，本件遷葬公告處分內容，係指於「遷葬地點內之墳墓所有人等須於遷葬期限內完成先人遺骸遷移事宜」，非如原告所主張遷葬之意係指遷移安葬，不僅須有莊嚴禮節之儀式，且須有入葬為安之目的等語。故被告於遷葬期限屆滿後，於93年8月21日依公告事項，對公告範圍內未自行遷移部份墳墓進行起挖墳墓骨骸入罈工程，並於同年10月13日驗收完成是項工程，則第一公墓內有（無）主墳墓遷葬之原行政處分部份均已執行完畢。且原第一公墓內之納骨堂業均已完成鋼筋水泥之整體結構，細部工程及裝潢亦已陸續進行，迄至94年3月31日之勘驗工程說明，該納骨堂之建造早已完成樑板之構造，非如原告所稱僅完成全工程計劃進度之百分之十，甚者，如將納骨堂拆除，然因原有墳墓均已被遷移、原有墓厝、墓穴及棺柩早已毀壞，根本已無法將原告祖先骸骨葬回原處，回復原本之埋葬狀況，縱強命被告拆除並回復，此顯會造成公益更大危害，故遷葬公告處分已執行完畢，已無回復原狀之可能。
㈤按行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但
其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴，行政訴訟法第198條定有明文。查於原第一公墓上興建納骨堂，該納骨堂至少可容納一萬七千具骨灰以上，大大改善原第一公墓上曾經一片亂葬，墓上蓋墓，重疊埋葬，已近飽和之情形外，因該納骨堂設備相當完善，納骨堂正前方設有停車位，可方便前來祭祀之家屬停車，不致影響附近交通。納骨堂之右前方設有大型接待室及男女廁所，方便前往祭祀之家屬休息使用。納骨堂之右側設有環保金爐，專用以集中焚燒金紙，改善數十年來家屬每於墳前燃燒金紙時，所造成灰燼亂飛及火災之危險。納骨堂之左側及正前方設有無障礙設施，特別針對行動不便有前往祭祀祖先之機會。再依被告於94年11月22日所拍攝已完工之納骨堂照片所示，無論納骨堂之外部所帶來環境之美化，或內部設施所營造之莊嚴肅靜，均可證明納骨堂之興建後，確為更便利鄉民祭祀祖先，並將原第一公墓週遭環境塑造成綠化公園，帶動當地人氣，增加當地之繁榮，減少原第一公墓本處人煙稀少，位於治安死角區下所造成不法情事之發生。反觀，原告稱原處分侵害原告財產權（即墓主之財產權）及信仰自由之保障，惟原告三人本無合法埋葬或撿骨再葬之權利在先，所謂信仰自由之保障亦係屬抽象不確定之法律概念，相較興建納骨堂之整體公益與原告三人私益來看，興建納骨堂後對原第一公墓長期健全發展之公共利益，顯然較該三人撤銷原處分所獲得之違法利益更為巨大。㈥原告主張本件未經聽證程序，侵害原告程序主體權云云。查
被告於原第一公墓上辦理殯葬設施之更新，並非行政程序法第165條所稱關於一定土地之特定利用或重大公共設置之設置，自無舉行聽證之必要。又本案公墓之更新，法律亦無明文規定應舉行聽證，而被告於92年3月11日和興村鄰長會議時已說明本件興建計畫，於92年3月18日已經內埔鄉鄉民代表會第17屆第5次臨時大會決議通過，更於92年3月24日以雙掛號函告各墓主，並提供各墓主陳述意見之機會，最後再於93年6月15日召開說明會。本件既經舉辦公開說明程序，亦經鄉民代表會同意，更讓各墓主有陳述意見之機會，已如前述，自無須再舉行聽證會之必要，並無行政程序法第107條之適用。
理由
壹、先位訴訟部分：
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。故提起撤銷訴訟以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要（司法院釋字第213號解釋、最高行政法院27年判字第28號判例及30年判字第16號判例參照）。又行政處分已執行完畢者，若該處分執行所直接造成的不利事實狀態已因執行完畢而結束，且行政處分內涵的法律上負擔效果亦隨之消失者，即生行政處分之解決情形，行政處分既已解決而失其效力，行政處分之相對人自無對該處分有撤銷之實益。
二、經查，本件被告為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號土地）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理後，即於93年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，另於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，嗣於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：一、遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。二、遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。三、遷葬期限：自公告日起三個月內。四、遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。
五、公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」之事實，業據兩造各自陳明，且有屏東縣政府92年12月23日屏府民禮字第0920223849號同意函、被告93年3月11日召開和興村鄰長會議紀錄、92年3月24日公開信函及上開遷葬公告附卷足稽，堪予認定。
三、茲原告所提本件訴願、行政訴訟，其爭執之原處分乃被告所為上開93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告，此自其訴願書請求事項載稱：「撤銷內埔鄉公所93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告。」及起訴狀聲明、事實欄所載內容自明，並經原告訴訟代理人於本件言詞辯論期日陳明於卷，亦堪認定。
四、惟查被告在前揭公告所訂遷葬期限屆滿後，已於同年8月21日依公告事項第四項內容，對公告範圍內未自行遷移部分墳墓進行起挖墳墓骨骸入罈工程，並於同年10月13日驗收完成是項工程，包括原告所有祖墳，均已遷移他處之事實，有被告上開工程結算驗收證明書附於本院卷足佐，又前揭系爭公告所稱遷葬，並未載明遷葬形式，法令亦無規定遷葬限於土葬，被告既已將系爭公墓內之墳墓進行起挖墳墓，骨骸入罈，並遷移他處，足見系爭公告內容即「遷葬」事宜，已執行完畢，揆諸首開規定及說明，原告本件先位訴訟請求撤銷被告之系爭遷葬公告，即有欠缺權利保護必要情形，應予駁回。
五、至原告起訴狀理由雖主張其訴願及本件訴訟所爭執者，尚包括對系爭土地之納骨堂興建處分不服在內乙節；則按「本條例用詞定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施。．．．五、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」「直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）主管機關，得分別設置下列公立殯葬設施：一、．．．三、鄉（鎮、市）主管機關：公墓、骨灰（骸）存放設施。」「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；．．．」為殯葬管理條例第2條第1、5款及第5條第1項第3款、第7條第1項前段所規定。是鄉（鎮、市）公所欲設置供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之骨灰（骸）存放設施，依法應經其縣（市）主管機關核准始得為之。查，本件縱認原告確係於獲悉系爭遷葬公告後，始知有核准（同意）被告興建納骨堂處分存在，然關於被告欲於系爭和興段355、361、362地號土地內興建納骨堂事宜，係經被告擬具該第一公墓設置殯葬設施--納骨堂計劃書等相關資料，送由屏東縣政府審查認符合「殯葬管理條例」及相關規定予以核准（同意）設置在案，業如前述，是系爭納骨堂設置之核准處分既為屏東縣政府所作，原告如對該處分不服，本應於法定救濟期間內，對屏東縣政府提起訴願等行政救濟程序，始屬正辦。則其以被告為對象就該屏東縣政府所為之行政處分於本件訴訟中予以爭執，顯有當事人不適格情形，自屬無理由。
六、再原告訴請被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀部分；則查，被告所興建之系爭納骨塔，係被告於獲得屏東縣政府核准設置後，另向該縣政府聲請建築物建造執照後開工興建者，亦有被告所提屏東縣政府核發之建造執照（執照字號：內200360號）附卷可稽，該建造執照核發後，迄無因違法撤銷，致不存在情形，乃兩造所不爭。則被告興建納骨塔工程，既係依屏東縣政府他行政處分所為，並非被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006187號遷葬公告處分之延續，原告對屏東縣政府核准被告設置納骨堂處分及核發納骨堂建造執照處分，既未經訴願、行政訴訟程序救濟，則被告依屏東縣政府上開行政處分興建納骨塔，其程序應屬合法，原告請求判命被告拆除該納骨堂設施並回復（土葬）原狀，要無理由亦應予以駁回。
七、又「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第198條、第199條第1項固定有明文。然其立法目的在於現代法治國家之行政，係以社會整體利益之實現為鵠的。行政處分縱屬違法，如符合社會整體利益，仍須加以維護。因之，行政法院受理撤銷訴訟，雖認原處分或決定違法，但其撤銷或變更於社會公益有重大損害時，即應就受處分人之個人利益與社會公益加以權衡。如經斟酌原告所受損害之程度，所受賠償之程度與方法，或損害防止之程度與方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷之變更顯與社會公益相違背時，自不應因個人利益而使社會公益受重大之損害，以維公私利益之平衡。經查，本件原告對已執行完畢且無從回復之行政處分，提起撤銷訴訟，已屬欠缺權利保護必要；又對屏東縣政府核准納骨堂設置之行政處分，原告以被告為當事人對之提起爭訟，當事人顯不適格，業如前述，則本件並無本院因受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害而須撤銷原處分之情事。從而，原告於主張之理由，請求依行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，判命被告應依台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付原告補償費云云，亦難准許。
八、復按「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第196條定有明文。是此所規定之「回復原狀請求權」，係指在撤銷行政處分之時，原告享有請求行政機關排除已執行行政處分所造成的直接且仍繼續存在的事實結果之權，亦即請求回復至以往不發生行政處分執行所應存在的狀態或儘量可能等值的狀態；該條係規定程序上如何主張的條文，並非回復原狀請求權之法律基礎及範圍，實體法上的請求權基礎則屬於國家責任法或實體行政法的領域。原告依行政訴訟法第196條規定提出聲請時，則必須明確具體主張實體法上的請求權基礎，而不得僅主張行政訴訟法第196條或主張行政機關具有客觀法律上及憲法上依法行政之義務，蓋此類客觀拘束並不足以創設主觀的結果排除請求權。且此回復原狀請求權實體判決之要件：⑴撤銷訴訟有理由且行政處分已執行完畢；⑵必須經原告之聲請；⑶回復原狀在事實上及法律上必須可能且合法。而其請求權行使之訴訟要件為原告已對違法行政處分提起撤銷訴訟且行政處分係在提起撤銷訴訟後始執行完畢（詳 蕭文生 執行完畢與已消滅行政處分之救濟一文，行政訴訟論文彙編第二輯）。經查，本件原告提起撤銷之訴，係於被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006187號公告處分執行完畢之後，且該行政處分既經執行完畢，並無撤銷訴訟有理由之情形，亦與行政訴訟法第196條規定之要件不合，原告執此請求被告應將系爭納骨堂拆除，並回復至土葬原狀，亦非有理，併予敘明。
九、綜上所述，原告先位之訴所為各項主張既皆不足採，且被告之系爭遷葬公告處分業已執行完畢，原告復不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益，則原告求予撤銷該行政處分，即屬欠缺權利保護要件，應予駁回，訴願決定駁回訴願理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持。另原告對屏東縣政府所為核准系爭納骨堂設置處分，以被告為訴訟對造予以爭執，亦有當事人不適格之欠缺而無理由，再其訴請判命被告拆除系爭納骨堂設施並回復原狀及依台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付原告補償費部分，亦因所為撤銷訴訟無理由，失所附麗，均應予駁回。
貳、備位訴訟部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。又行政訴訟法第6條第1項後段既已規定，確認已執行完畢之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。
二、次按「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關對其公立公墓內或其他公有土地上之無主墳墓，得經公告三個月確認後，予以起掘為必要處理後，火化或存放於骨灰（骸）存放設施。」「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移：一、不敷使用者。二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。辦理前項公立殯葬設施更新或遷移，應擬具更新或遷移計畫。其由鄉（鎮、市）主管機關更新或遷移者，應報請縣主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關更新或遷移者，應報請中央主管機關備查。符合第一項各款規定情形之私立殯葬設施，其更新或遷移計畫，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。前項期限，自公告日起，至少應有三個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）主管機關核准延期者外，視同無主墳墓，依第二十七條規定處理之。」殯葬管理條例第27條、第28條及第36條分別定有明文。
三、經查，被告上開93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號辦理屏東縣內埔鄉第一公墓部分區域更新公告，遷葬地點之屏東縣○○鄉○○段361、362（變更前為忠心崙段167-260地號，墓地）、355地號，於42年2月2日即納入都市計畫用地之公園綠地，嗣經村民陳情，於68年將上開土地保持為公墓用地，並於69年擴大修正內埔都市計畫時，經省都市計畫委員會採納通過，由屏東縣政府以69年5月16日屏府建市字第37882號函公告都市計畫、核准劃定該公墓內約4公頃土地之細部計畫編為公墓用地，被告遂於69年積極規劃屏東縣內埔鄉更新第一公墓公園化，即依前開規定擬具更新或遷移計畫報屏東縣政府函轉台灣省政府，並獲得台灣省政府核准辦理。嗣被告執行第一公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以上揭92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准（同意）辦理。被告遂於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告等情，有台灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、台灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附於原處分卷可稽，被告於遷葬公告期限屆滿時，復以93年7月27日屏內鄉民字第10047號函通知各墓主應儘速辦理認領遷葬事宜，遂於93年8月21日開工起挖墳墓骨骸入罈，迄93年9月27日竣工，並於93年10月13日複驗完成，其遷葬公告處分程序，揆諸前開規定，於法並無不合，原告訴請確認該行政處分違法，尚無理由。
四、至原告主張本件納骨堂之興建未經環評而屬違法處分乙節；則查系爭納骨堂核准設置之行政處分，乃屏東縣政府所作成，並非被告之行政處分，原告以被告為對造予以爭訟，有當事人不適格之欠缺，業於先位訴訟理由內詳述，原告若認該行政處分違法，應以該行政處分作成機關為爭訟對象，循訴願、行政訴訟程序救濟，始屬正當，然其捨此正當救濟程序而不為，卻於本件被告遷葬公告處分是否適法之救濟程序予以爭執，要非有理。況按「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：．．．四、火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程符合第1款第1目、第2目或第3目規定，或申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者。」開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條定有明文。本件納骨堂申請建造面積為19,000平方公尺（1.9公頃），有屏東縣政府核發之建築物建造執照影本附卷可稽，故本件納骨堂之興建面積既僅有1.9公頃，並不符合上開條文內須經環評之要件，自不須經環評，此經本院向本件開發之環評主管機關屏東縣政府函詢結果，亦稱：「說明：一、．．．二、查本案免實施環境影響評估認定，係依據內埔鄉第一公墓興建納骨塔之計畫申請使用（開發面積為1.9公頃暨『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』之第31條第3、4款規定認定：公墓擴建面積如累積達2.5公頃以上者或納骨塔興建（開發）面積2公頃以上者，始須實施環境影響評估。三、上開規定，本案申請使用（開發）面積為1.9公頃，均未達上述情形，故認定為免實施環境影響評估。」有屏東縣政府94年11月7日屏府民禮字第0940214895號函在卷可佐，是原告主張本件未實施環評，所為之行政處分自屬違法云云，並不可採。
五、被告所為系爭遷葬公告處分並無違法情事，且被告於前揭土地上興建納骨塔，係本於屏東縣政府核准被告申請設置系爭納骨堂處分及被告另向屏東縣政府聲請建築物建造執照後開工興建，該核准設置處分及建造執照，並未經撤銷，已如前述，則原告請求確認系爭遷葬公告處分違法並請求被告應予拆除納骨堂設施並恢復原狀云云，即無理由。
六、綜上所述，原告前揭主張既不足取，則被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號所為遷葬公告並無違法情形；原告備位之訴，請求確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法並命被告拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀，亦非有理，應予以駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，均與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年1月5日
第二庭審判長法官江幸垠
法官簡慧娟法官戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國95年1月5日
書記官蔡玫芳