最高行政法院96年度判字第1159號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第1159號判決

裁判日期：民國96年07月05日

裁判案由：墳墓遷葬

最高行政法院判決
96年度判字第01159號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 林石猛 律師
林岡輝 律師 蔡坤展 律師被上訴人屏東縣內埔鄉公所代表人丁○○上列當事人間因墳墓遷葬事件，上訴人對於中華民國95年1月5日高雄高等行政法院93年度訴字第973號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、緣被上訴人為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（下稱原第一公墓，坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號土地〔以下合稱系爭土地〕）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以民國（下同）92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理。被上訴人並於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，復以93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告（下稱原處分）略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：一、遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。二、遷葬地○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。三、遷葬期限：自公告日起3個月內。四、遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。五、公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」上訴人等不服原處分，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審高雄高等行政法院以93年度訴字第973號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠程序部分：⒈有關系爭土地興建納骨堂之行政處分，上訴人迄至原處分對外公布生效後始知悉，隨即依法對興建納骨堂及遷葬處分提起訴願；訴願決定亦針對上訴人主張納骨堂興建之法定距離、聽證程序、遷葬執行等問題予以辯駁。且遷葬公告處分為納骨堂興建之前置程序，兩者無法割裂，並具整體連續性。從而，本件爭點應包含系爭土地之納骨堂興建處分，及遷葬處分。⒉原處分係基於興建新喪葬設施（納骨堂）目的，要求公墓墓主限期遷移墳墓，是其對外已生侵害公墓墓主權益之法律效果，屬行政處分。被上訴人既僅暫時將舊有墳墓骨灰存放於臨時納骨所，迄至納骨堂興建完成，再將骨灰奉祀入葬，足見本件墳墓遷葬程序尚未終結，須迄系爭納骨堂興建完畢入葬，被上訴人代為遷葬之義務方屬了結；且上訴人所爭執者，係要求回復土葬形式，而非以納骨堂便宜火葬。況原處分之目的既在便利納骨堂興建，納骨堂未興建啟用，原處分之執行效果即無法顯現。故原處分尚未執行完畢，仍有回復原狀（土葬形式）之可能與實益。⒊縱原處分已執行完畢（納骨堂已興建完成，系爭土地原有墳墓已生毀損、強制焚燒並將骨灰強遷至臨時納骨所暫時存放之事實，非指遷葬程序已完全終結），然揆諸司法院釋字第213號解釋意旨及學說見解，原處分經撤銷（或經確認無效）後，仍有回復原狀（即拆除前第一公墓土葬）之可能及實益，故基於提起訴訟應尋求最大法律保護原則，仍應先提起撤銷訴訟。從而，上訴人先位聲明乃請求撤銷原處分並判命被上訴人回復原狀；備位聲明則請求確認已執行完畢之原處分為違法。㈡實體部分：⒈系爭納骨堂之興建，係先將墳墓遷移，安置於臨時納骨堂，而後動工興建納骨堂，待納骨堂興建完成後，再行將屍骨遷入；顯係廢棄舊公墓，新設置骨灰（骸）存放設施即納骨堂，前後設施截然不同，原有公墓的同一性已完全喪失，參酌殯葬管理條例第2條第7款至第9款規定及內政部「喪葬設施示範計畫處理原則」㈣，應屬殯葬設施之新設。且本件亦非依69年之內埔鄉都市計畫指定之「公墓公園化」目的為使用（都市計畫法並無排除殯葬管理條例之適用），即無殯葬管理條例第9條第2項例外規定之適用，而仍應適用同條例第8條第1項之距離限制。參諸原審94年9月6日現場勘驗結果筆錄，系爭納骨堂之設置，與內埔國小之距離少於500公尺，與鄉內人口密集社區之距離少於300公尺，顯然違反殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定。⒉縱認系爭納骨堂之興建，係屬殯葬設施更新性質；然本件公墓並無天災或地形改變等情事，而屏東縣內埔鄉為人口外流之地區，鄉內另一公墓（即第13公墓）自啟用至今均乏人使用；另原第一公墓佔地遼闊，被上訴人亦自稱該公墓可以「公園化」為由全面禁葬（實則該公墓並未禁葬）；足認內埔鄉之公墓用地，只有閒置荒廢之疑慮，無不敷使用之情形。被上訴人明知原第一公墓並無不敷使用之情形，亦無其他法定特殊情形，且被上訴人對內於屏東縣內埔鄉鄉民代表會上，稱新建納骨堂之理由為：「一、提供本鄉及鄰近民眾美觀、整潔、廉價之殯葬設施。二、充裕地方建設經費，增加地方自治財源。…」等語；對外於向上級機關申請核准時，則稱鄉內公墓有不敷使用之情事，隱瞞新設納骨堂近鄰學校及社區事實，提供不實資料向屏東縣政府申請更新殯葬設施，取得許可後即迅為原處分，且屆期將上訴人先祖墳墓（上訴人丙○○之祖墳為遷葬墳墓清冊編號C-01 宋阿五 等3人；上訴人甲○○之祖墳係編號B-28謝阿喜）強行焚燒遷葬，顯然違反殯葬管理條例第28條規定。⒊原第一公墓，遠自清代時起即有供土葬使用，並自42年始劃歸為公墓用地，多數鄉民先祖亦均奉葬於此。被上訴人所稱原第一公墓之禁葬，因涉及公墓用地之廢止使用，屬於對人民權益重大侵害之行政措施，須具備法定要件。被上訴人以「公墓公園化」之空泛理由，未作成書面形式，未輔以遷葬之配套措施，即將系爭土地全面禁止使用，其禁葬之公信力與執行可能性顯均欠缺。況80年間，被上訴人仍核發改葬公墓地使用許可證，顯無被上訴人所稱全面禁葬之事實，上訴人等為屏東縣內埔鄉鄉民，自有合法使用之權利。又「土葬」為國人重要信仰，為表達對死者貢獻崇敬之象徵；此另參諸過去「墳墓設置管理條例」及新發布施行之「殯葬管理條例」，均將公墓及骨灰（骸）存放設施同等保護自明。是若行政機關無急迫之公益理由，即強制將人民安葬於公墓之先祖靈體，挖掘破壞並以火化方式處理，美其名為「入祀整潔美觀之殯葬設施」，顯然侵害人民之財產權及信仰自由，於法屬重大違反。⒋第一公墓遷葬及納骨堂之興建，涉及墓主信仰及財產權益，並有遷葬補償標準亟待釐清；且其性質係對土地利用之變更（公墓使用變更為納骨堂使用）及重大公共設施（納骨堂設施）之設置，涉及多數不同利益之人（包括墓主、將來使用殯葬設施之鄉民、鄰近公墓用地之居民等，均屬利益相互對立之人）及多數不同行政機關（鄉公所、縣政府及相關主管機關）之權限，依行政程序法第107條、第163條及第164條規定或裁量縮減至零，被上訴人應舉行聽證。被上訴人未踐行行政程序法第156條以下之法定聽證程序，僅召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於93年3月24日以雙掛號郵件告知第一公墓墓主關於興辦納骨堂計畫，自不能認已達聽證程序之意見溝通、確定事權功能。故原處分確屬違法，應予撤銷。⒌系爭土地合計已超過2公頃以上，被上訴人申請之興建面積為1.9公頃（係指納骨堂主體及附屬設施之興建面積），並未包括停車場、服務中心、公共衛生設備等公共設施，若加計上開公共設施面積，顯已逾越2公頃面積，依環境影響評估法第5條、開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條及行政院環境保護署94年3月15日環署綜字第0940012946號函（上訴人於原審之94年8月1日補充理由狀及原判決均誤載為「第0000000000號」）規定，應實施環評。惟本件殯葬設施設置案是否符合環境影響評估標準，既有疑義，相關機關未依法進行環境影響評估審核程序，依環境影響評估法第14條規定，原處分顯屬無效。⒍上訴人於被上訴人以原處分公告之初，即一再反對將先祖遺骸遷入納骨堂，是基於殯葬管理條例「土葬」、「火葬」平等原則及既得權保障原理，原審縱認系爭土地原有墳墓已然毀損，欠缺回復原狀（土葬形式）之可能，然被上訴人違法行事，已詳如前述，上訴人所受之損害亦應獲得賠償。故請求原審依行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，判命被上訴人應依屏東縣政府訂定之臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付上訴人補償費等語。為此，訴請㈠先位聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被上訴人應拆除系爭土地之納骨堂設施並回復原狀。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：⒈確認原處分違法。⒉被上訴人應拆除坐落系爭土地之納骨堂設施並回復原狀。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠程序部分：⒈原處分之內容係要求上訴人「限期遷葬」及「逾期代為遷葬」，並早已於93年10月13日經被上訴人驗收完成，包括上訴人所有之祖墳均已遷移他處；且原第一公墓內之納骨堂均已完成鋼筋水泥之整體結構，細部工程及裝潢亦已陸續進行，有工程結算驗收證明書、原審94年度停字第7號裁定及本院94年度裁字第1031號裁定確定在案；如將納骨堂拆除，因原有墳墓均已被遷移，原有墓厝、墓穴及棺柩早已毀壞，無法回復原本之埋葬狀況，縱強命被上訴人拆除並回復，顯會造成公益更大危害；是原處分已執行完畢，已無回復原狀之可能。被上訴人94年5月6日屏內鄉民字第創5491號函係為美化聯外道路出口區進出景觀，函請該區共27位墓主前來開會，並於徵得該27位墓主之同意後，比照本件舊墓遷移實施辦法；故與原處分之內容無關，亦非遷葬處分，該函僅係開會通知，對該27位墓主更無任何法律上效力；上訴人據該函主張原處分尚在執行，實有誤解。依本院92年度判字第658號、93年度判字第835號判決及92年度裁字第1185號裁定見解，故上訴人先位提起撤銷已執行完畢而不存在之行政處分，其訴無法達到其訴訟目的，屬欠缺訴訟權利保護之要件，應裁定駁回上訴人先位之訴。又本件已執行完畢之原處分是否規範效力仍存在及是否有回復原狀之可能，均未見上訴人說明暨證明，依前揭本院見解，上訴人備位提起確認行政處分違法之訴亦非合法。另依行政訴訟法第196條規定及前揭本院見解，確認之訴無法併為回復原狀之請求，上訴人備位聲明第2項主張並無理由甚明。⒉查上訴人甲○○、丙○○及乙○○係分別於89年3月18日、91年11月15日及78年11月，未經取得許可證，即自行將祖先葬於原第一公墓內，係屬非法埋葬屍體。上訴人就所稱渠等係於69年原第一公墓禁葬令公布前，即將屍體埋葬於第一公墓內，其係事後再行安葬乙節，並未舉證，且無論依廢止前之墳墓設置管理條例，或廢止後頒布之殯葬管理條例規定，均禁止未取得許可證而自行埋葬，或再葬屍體於公墓內，故上訴人等自始本無合法使用公墓之權利，渠等事後再葬更屬違法。上訴人等既無法律上之權益受損，自無確認判決之法律上利益，渠等提起本訴不具合法要件。㈡實體部分：⒈本件興建納骨堂係本於屏東縣政府所核發之建造執照處分而興建，非本於原處分（即遷葬處分）所為，二者分屬獨立行政處分，是不論興建納骨堂之處分有無違反環境評估法規定，均與原處分無關。況本件納骨堂之興建均係依法定程序辦理，是否應經環評乙節，已呈報上級機關及相關單位評估，並經上級及相關單位核准後方動工興建，有屏東縣政府92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函可參。且依更新原第一公墓之建築藍圖所示，本件申請使用之範圍面積已包含上訴人所主張之停車場、服務中心及公共設施等，未違反開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條規定；又納骨堂之內部結構或外部設施均無設計火化場及殯儀館等設施，僅係單純存放已經火化後之骨灰，無影響環境衛生之虞，被上訴人亦不能自行違法興建。⒉被上訴人將原第一公墓拆除改建納骨堂，其興建之位置均在原第一公墓範圍內，未有逾越，並非另尋新地點「設置」公墓或「擴充」舊公墓地點，內政部92年8月26日台內字第0920007175號函見解，屬舊墓「更新」，依殯葬管理條例第8條第1項、第9條及第28條第1項規定，自無受距離限制之必要；至屏東縣政府94年10月7日屏府民禮字第094198284號函雖使用「設置」一詞，惟係指同意「興建」、「建造」納骨堂之意，並非承認本件殯葬管理條例第8條、第9條之「設置」情形。縱認係屬殯葬設施之新設或擴充，惟原第一公墓所興建之納骨堂係坐落系爭362地號土地（變更前為忠心崙段167-260號），該土地及其周圍地於42年已納入都市計劃用地之公園預定地，於69年編定為都市計劃使用分區內之公墓用地，故依殯葬管理條例第9條第2項規定，本不受同條例第8條、第9條第1項之限制（有內政部94年1月19日台內民字第0940068168號函可資參照）；且被上訴人係於原第一公墓內部分土地上興建納骨堂，既未涉及新地點之選擇，又未逾舊墓面積，所興建之納骨堂完全無影響住民生活安寧、衛生等之設施，反較原第一公墓更加符合殯葬管理條例第8條、第9條規定須與鄰近住民生活圈或公共場所保持適當之距離之立法意旨；如認本案須受同條例第8條、第9條之限制，無異造成原第一公墓因早已與鄰近住民區未保持適當之距離，原第一公墓本身亦須拆遷之不當結果。⒊原第一公墓自清朝使用迄今3百多年，因鄉民濫葬嚴重、墳墓彼此緊鄰；且依鄉民民風習俗而言，和興村之客家村民習慣將祖先葬於原第一公墓內，不願意到地理位置太遠且屬閩南範圍內之第13公墓埋葬祖先，故原第一公墓確有已達不敷使用之情形。而系爭土地因近人口市集區，交通便利，於69年即推行「公墓公園化計畫」同時，早已禁止鄉民任意埋葬，惟村民仍未經許可繼續使用，致原第一公墓內墓塚疊葬，與鄰近市區環境形成強烈對比。又因鄉民延續傳統「撿骨再葬」之習俗，與殯葬管理條例第22條第1項後段之立法旨意相違，被上訴人為解決前述困境，本於殯葬管理之完善、避免鄉民繼續濫葬、實際需求急迫性及提升該區環境之美化等公益要求，原第一公墓確有殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」，自得辦理公墓更新。另所謂「公墓公園化」，係指將公墓更新成如同公園般之感覺，非指將公墓改建成公園；被上訴人於推行原第一公墓公園化之執行計畫時，即明文將以原第一公墓部分土地內，另行興建納骨堂之更新舊墓方式，經呈報上級機關轉呈省政府核復准予照辦後，予以推行。是以，本案於原第一公墓部分土地上興建納骨堂，正係為達公墓公園化之目的。⒋綜上，原處分並無違法情事，上訴人依行政訴訟法第199條第1項規定，請求判命被上訴人賠償上訴人所受之損害，並無所據。又本件係依同條例第28條規定辦理舊墓更新，不符同條例第35條所定，依法設置之墳墓因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展等情事，經主管機關轉請目的主管機關認定屬實者，應予遷葬之要件，自無同條例第35條第2項發給補償費規定之適用。另屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準係針對已合法取得埋葬屍體許可證之遷葬補償標準，對未經取得合法埋葬屍體許可證者本無適用。況本件辦理舊墓更新遷移墳墓時，均已依舊墓遷移實施辦法第4條規定發給遷移費，上訴人等縱對前開遷移費數額有所爭執，自應對該遷移費用主張，而非對原處分提起撤銷暨確認違法之訴。⒌原第一公墓上興建之納骨堂至少可容納17,000具骨灰以上，大大改善原第一公墓上亂葬、重疊埋葬、已近飽和之情形，且其設備完善、設有停車位、接待室、環保金爐、無障礙設施，具外部環境之美化，於內部設施營造莊嚴肅靜，有被上訴人94年11月22日所拍攝已完工之納骨堂照片可參，足證納骨堂興建後，更便利鄉民祭祀祖先，並將原第一公墓週遭環境塑造成綠化公園，帶動當地人氣，增加當地之繁榮，減少原第一公墓該處人煙稀少，位於治安死角區下所造成不法情事之發生。且上訴人等本無合法埋葬或撿骨再葬之權利在先，所謂信仰自由之保障亦屬抽象不確定之法律概念，則興建納骨堂後對原第一公墓長期健全發展之公共利益，顯然較上訴人等人撤銷原處分所獲得之違法利益更為巨大，依行政訴訟法第198條規定，原審得駁回上訴人之訴。⒍被上訴人於原第一公墓上辦理殯葬設施之更新，並非行政程序法第165條所稱關於一定土地之特定利用或重大公共設置之設置，自無舉行聽證之必要。又本案公墓之更新，法律亦無明文規定應舉行聽證，而被上訴人於92年3月11日和興村鄰長會議時已說明本件興建計畫，於92年3月18日已經內埔鄉鄉民代表會第17屆第5次臨時大會決議通過，更於92年3月24日以雙掛號函告各墓主，並提供各墓主陳述意見之機會，復於93年6月15日召開公開說明會，自無須再舉行聽證會之必要，並無行政程序法第107條之適用等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯意旨及調查證據結果，以：㈠先位訴訟部分：⒈按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。故提起撤銷訴訟以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認上訴人之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要（司法院釋字第213號解釋、本院27年判字第28號判例及30年判字第16號判例參照）。又行政處分已執行完畢者，若該處分執行所直接造成的不利事實狀態已因執行完畢而結束，且行政處分內涵的法律上負擔效果亦隨之消失者，即生行政處分之解決情形，行政處分既已解決而失其效力，行政處分之相對人自無對該處分有撤銷之實益。⒉經查，如前述所載事實，業據兩造各自陳明，且有屏東縣政府92年12月23日屏府民禮字第0920223849號同意函、被上訴人92年3月11日召開和興村鄰長會議紀錄、92年3月24日公開信函及上開遷葬公告附卷足稽，堪予認定。⒊次查，被上訴人在原處分所訂遷葬期限屆滿後，已於同年8月21日依公告事項第4項內容，對公告範圍內未自行遷移部分墳墓進行起挖墳墓骨骸入罈工程，並於同年10月13日驗收完成是項工程，包括上訴人所有祖墳，均已遷移他處之事實，有被上訴人上開工程結算驗收證明書附於原審卷足佐，又原處分所稱遷葬，並未載明遷葬形式，法令亦無規定遷葬限於土葬，被上訴人既已將系爭公墓內之墳墓進行起挖墳墓，骨骸入罈，並遷移他處，足見原處分之公告內容即「遷葬」事宜，已執行完畢，揆諸首開規定及說明，上訴人本件先位訴訟請求撤銷原處分（遷葬公告），即有欠缺權利保護必要情形，應予駁回。⒋按殯葬管理條例第2條第1款、第5款、第5條第1項第3款及第7條第1項前段規定，鄉（鎮、市）公所欲設置供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之骨灰（骸）存放設施，依法應經其縣（市）主管機關核准始得為之。被上訴人欲於系爭土地內興建納骨堂事宜，係經其擬具該第一公墓設置殯葬設施－納骨堂計劃書等相關資料，送由屏東縣政府審查認符合殯葬管理條例及相關規定予以核准（同意）設置在案，是系爭納骨堂設置之核准處分既為屏東縣政府所作，上訴人如對該處分不服，本應於法定救濟期間內，對屏東縣政府提起訴願等行政救濟程序，始屬正辦。則其以被上訴人為對象，就該屏東縣政府所為之行政處分於本件訴訟中予以爭執，顯有當事人不適格情形，自屬無理由。⒌復查，被上訴人興建系爭納骨塔工程，係依據屏東縣政府核發之建造執照（執照字號：內200360號）所為（該建造執照核發後，迄無因違法撤銷致不存在情形，乃兩造所不爭），並非原處分之延續；上訴人對屏東縣政府核准被上訴人設置納骨堂處分及核發納骨堂建造執照處分，既未經訴願、行政訴訟程序救濟，則被上訴人依屏東縣政府上開行政處分興建納骨塔，其程序應屬合法，上訴人請求判命被上訴人拆除該納骨堂設施並回復（土葬）原狀，要無理由，亦應予以駁回。⒍再查，上訴人對已執行完畢且無從回復之行政處分，提起撤銷訴訟，已屬欠缺權利保護必要；又對屏東縣政府核准納骨堂設置之行政處分，上訴人以被上訴人為當事人對之提起爭訟，當事人顯不適格，業如前述，則本件並無原審因受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害而須（按應是”不須”之誤）撤銷原處分之情事。從而，上訴人請求依行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，判命被上訴人應依臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付上訴人補償費云云，亦難准許。⒎末查，上訴人依行政訴訟法第196條規定提出聲請時，必須明確具體主張實體法上的請求權基礎，而其請求權行使之訴訟要件為上訴人已對違法行政處分提起撤銷訴訟且行政處分係在提起撤銷訴訟後始執行完畢。查上訴人提起撤銷之訴，係於原處分執行完畢之後，且該行政處分既經執行完畢，並無撤銷訴訟有理由之情形，亦與行政訴訟法第196條規定之要件不合，上訴人執此請求被上訴人應將系爭納骨堂拆除，並回復至土葬原狀，亦非有理。⒏綜上所述，上訴人先位之訴應予駁回，訴願決定駁回訴願理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持。另上訴人對屏東縣政府所為核准系爭納骨堂設置處分，以被上訴人為訴訟對造予以爭執，亦有當事人不適格之欠缺而無理由，再其訴請判命被上訴人拆除系爭納骨堂設施並回復原狀及依臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準給付上訴人補償費部分，亦因所為撤銷訴訟無理由，失所附麗，均應予駁回。㈡備位訴訟部分：⒈查原處分公告遷葬地點即系爭土地（其中362地號，變更前為忠心崙段167-260地號，墓地），於42年2月2日即納入都市計畫用地之公園綠地，嗣於68年將系爭土地保持為公墓用地，並於69年擴大修正內埔都市計畫時，經省都市計畫委員會採納通過、屏東縣政府公告核准劃定該公墓內約4公頃土地之細部計畫編為公墓用地，被上訴人遂於69年積極規劃屏東縣內埔鄉更新第一公墓公園化，即依殯葬管理條例第27條、第28條及第36條規定擬具更新或遷移計畫報屏東縣政府函轉臺灣省政府核准辦理。嗣被上訴人執行第一公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以上揭92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准（同意）辦理；被上訴人遂於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並以原處分公告等情，有臺灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、臺灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附卷可稽，被上訴人於遷葬公告期限屆滿時，復以93年7月27日屏內鄉民字第10047號函通知各墓主應儘速辦理認領遷葬事宜，遂於93年8月21日開工起挖墳墓骨骸入罈，迄93年9月27日竣工，並於93年10月13日複驗完成，其遷葬公告處分程序，揆諸前開規定，於法並無不合，上訴人訴請確認該行政處分違法並請求被上訴人應予拆除納骨堂設施並恢復原狀云云，即無理由。⒉次查，系爭納骨堂核准設置之行政處分係由屏東縣政府作成，並非被上訴人之行政處分，上訴人以被上訴人為對造予以爭訟，有當事人不適格之欠缺，業於先位訴訟理由內詳述，則上訴人於本件被上訴人之原處分是否適法之救濟程序中，爭執上開納骨堂核准設置之行政處分，要非有理。況系爭納骨堂申請建造面積僅有19,000平方公尺（1.9公頃），有屏東縣政府核發之建築物建造執照影本附卷可稽，不符開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條所定須經環評之要件，自不須經環評，此經原審向本件開發之環評主管機關屏東縣政府函詢結果，該府亦以94年11月7日屏府民禮字第0940214895號函稱：「說明：…二、查本案免實施環境影響評估認定，係依據內埔鄉第一公墓興建納骨塔之計畫申請使用（開發面積為1.9公頃暨『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』之第31條第3、4款規定認定：公墓擴建面積如累積達2.5公頃以上者或納骨塔興建（開發）面積2公頃以上者，始須實施環境影響評估。三、上開規定，本案申請使用（開發）面積為
1.9公頃，均未達上述情形，故認定為免實施環境影響評估。」等語，是上訴人主張本件未實施環評，所為之行政處分自屬違法云云，並不可採。⒊綜上所述，上訴人備位之訴，請求確認原處分違法並命被上訴人拆除系爭土地之納骨堂設施並回復原狀，亦非有理，應予以駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，均與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明等由，以原判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨除與原審主張重複者外，並主張略謂：㈠屏東縣政府核准系爭納骨堂設置之行政處分及原處分，均經原審認係行政處分而為實體審理，則原處分未經環評程序，或令上訴人等鄉民有充份陳述意見之機會，自有違正當法律程序。原審未予究明指正，容有違誤。㈡屏東縣政府核准設置納骨堂之行政處分，固未經爭訟，上訴人等是否循行政程序法第117條或第123條規定，請求原處分機關即屏東縣政府廢棄該處分，係屬另一問題。且倘原處分經本件救濟程序獲得有利判決，被上訴人亦無從執行屏東縣政府核准設置納骨堂之行政處分，則上訴人等仍有訴請撤銷原處分之法律上利益。故原審執上訴人等尚未就屏東縣政府之前開行政處分為行政爭訟，即認上訴人等就原處分之爭訟為無理由，顯有違誤。㈢原第一公墓之地目（墓地）未改變，上訴人等為屏東縣內埔鄉鄉民，自有合法使用之權利。原判決縱認原處分係屬獨立行政處分且已執行完畢，然上訴人已於原審援引行政訴訟法第198條及第199條情況判決之規定，原審應就公告遷葬處分是否合法詳細調查論證。然原判決漠視上訴人就原處分之具體指摘（如未舉行聽證程序、侵害墓主權益及未依法發放補費等情），未加指駁，率以屏東縣政府准許納骨堂設置之處分未經撤銷，原處分已執行完畢為由，寥寥數語，駁回上訴人之請求，應有判決不備理由之違法。㈣按遷葬係包括破壞墳墓、起掘棺木及焚燒骸骨等行為，屬重大侵害墓主宗教信仰自由及財產權，故行政機關之遷葬須嚴格依法（包括實體法及行政程序法）為之。系爭原有土葬形式之墳墓為上訴人所有，上訴人係合法使用系爭墓地，應受憲法宗教信仰自由及財產權之保障。系爭公墓遷葬及納骨堂之興建，涉及墓主信仰及財產權益，徵諸墓主對原處分持反對意見者高達2百餘人，占所有2百餘座墳墓絕大部分，自屬重大爭議事項；是針對墓主反對意見、遷葬方式及補償標準之爭議，行政機關有舉行聽證或使墓主陳述意見之必要，被上訴人就公墓遷葬項，未賦予包括上訴人等墓主陳述意見之機會，亦未踐行行政程序法第156條以下之法定聽證程序，即自行作成原處分及制定「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法」。被上訴人所稱召開和興村鄰長會議、於93年3月24日以雙掛號郵件告知墓主興辦納骨堂計畫等節，難以替代舊墓遷葬之意見溝通、確定事權功能，不符程序保障要件。原判決未審究遷葬處分之本質係重大侵害人民權利之行為，而對原處分違反行政程序法有關陳述意見、聽證等規定之具體違法情事未加糾正，有判決違背法令之違法。㈤上訴人係合法使用系爭墓地，應受憲法財產權所保障，被上訴人即未依殯葬管理條例第25條規定原第一公墓之使用年限，其嗣後興建納骨堂之行為，不論新設或更新，均屬提前廢止原公墓用地使用，致上訴人所有墳墓須遷葬，即屬因公益而形成之特別犧牲，依同條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條及臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，應對合法墓主發放遷葬補償費。惟被上訴人作成原處分時，未遵循法定補償原則，依前揭臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準發放遷葬補償費予上訴人。而被上訴人自訂之前揭「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法」，不僅無法源依據（遷葬補償費基準非自治事項，被上訴人亦非縣政府，不能依地方制度法第27條規定自行制訂自治規則，被上訴人亦迄今仍未能說明「遷葬」之法律依據），賠償內容亦違反上開臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準規定，與殯葬管理條例第26條「依法遷葬」、第35條「法定補償」規定不符。又上開屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法所定免費入塔方案，係屬公物使用代價之免除，與遷葬補償（屬特別犧牲之補償）係屬二事，有高雄市墳墓遷葬查估補償標準實施要點第7點將「安放入塔」及「遷葬補償」分別規範可參。從而，被上訴人未依臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準規定，發放補償費，原處分難謂適法。原判決顯對上訴人補償費發放請求之主張有所誤解，反以原處分已執行完畢為由，未斟酌原處分是否違法，即遽為上訴人不利之論斷，顯有判決不備理由之違法，且違反司法院釋字第425號解釋及殯葬管理條例第35條規定，屬判決違背法令。㈥所謂遷葬，依民間習俗及經驗法則，須有莊嚴禮節之儀式，且須有入葬為安之目的；如僅係暫時存放於固定處所，仍非屬殯葬管理條例及公序良俗所稱之遷葬。被上訴人於原處分後，僅係先將系爭土地原有墳墓毀損、強制焚燒，並將骨灰強遷至臨時納骨所暫時存放，尚未完成安葬，遷葬程序尚未終結。況原處分之目的既在便利納骨堂興建，納骨堂興建與墳墓遷葬程序密不可分，納骨堂未興建啟用，原處分之執行效果即無法顯現。故原處分尚未執行完畢，原判決認原處分已執行完畢，駁回上訴人在原審之訴，違反經驗法則，屬判決違背法令。
六、本院查：㈠按「訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」「如於第1項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄內表明。」「有左列各款情形之一者，其判決當然違背法令：
一、…四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者。五、…。」行政訴訟法第51條第1項、第2項及第243條第2項第4款分別定有明文。因而訴訟代理權人，除非受有限制，就其受委任之事件，有為行政訴訟法第51條第1項前段所定之一切訴訟行為之權限。至於訴訟代理人之行政訴訟法第51條第1項但書所定捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴、選任代理人等權限，必須經委任人特別委任。倘委任人於委任書中未經載明授與訴訟代理人上開行政訴訟法第51條第1項但書所列各訴訟行為之特別代理權，或已載明訴訟代理人無上開行政訴訟法第51條第1項但書所列各訴訟行為之特別代理權，該訴訟代理人即無代理當事人為該等訴訟行為之權限。無此特別代理權之訴訟代理人如選任代理人（即複代理人）代為訴訟行為，即難謂當事人於訴訟經合法代理，因而所為之判決即有同法第243條第2項第4款所定判決當然違背法令之事由。㈡被上訴人於原審委任 吳建勛 律師、 游雪莉 律師為訴訟代理人，然其委任書中載明：「…『但無』同法（按即行政訴訟法）第51條第1項但書所列各行為之特別代理權。」等語，有被上訴人94年3月4日出具之行政訴訟委任狀附於原審卷(卷一第50頁）可憑，足見被上訴人並未授與訴訟代理人吳建勛律師、游雪莉律師特別代理權，其二人並無選任代理人之權限。詎被上訴人之訴訟代理人吳建勛律師於訴訟程序進行中，再選任 黃蘭英 律師為複代理人，有其行政訴訟委任書在原審卷(卷二第9頁）可證，並由複代理人黃蘭英律師單獨於原審94年7月6日、8月3日、12月7日準備程序期日及同年12月22日言詞辯論期日到庭為訴訟行為，原判決亦本於其言詞辯論而為裁判，依前開說明，因複代理人黃蘭英律師之選任，並非合法，被上訴人於訴訟未經合法代理，原判決於此情形下所為之判決，當然違背法令。上訴意旨雖非執此指摘原判決違法，惟此為本院應依職權調查事項，仍應認本件上訴為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。㈢另上訴人不服原處分及訴願決定，起訴主張渠等先祖墳墓原葬於原第一公墓，經被上訴人強行焚燒遷葬，損害渠等權利及法律上利益等語。然除上訴人乙○○經列載於附於原處分卷之「屏東縣內埔鄉公所第一公墓興建納骨堂遷葬墳墓清冊」編號C-30（另見原審卷一第38頁)，可認上訴人乙○○為原處分之相對人外，上訴人甲○○及丙○○兩人，並未見於上開清冊內。渠等雖於原審言詞辯論期日自 陳渠 等之祖墳係位於原處分之公告範圍內，然尚需其他證據證明。上訴人甲○○及丙○○之祖墳是否確係位於原處分之公告範圍內，關係其提起本件訴訟有無原告適格，原審法院於更為審理時應依職權查明，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月5日
第五庭審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國96年7月6日
書記官莊俊亨