裁判字號：高雄高等行政法院96年訴更一字第30號判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：墳墓遷葬
高雄高等行政法院判決
96年度訴更一字第30號原告甲○○
乙○○丙○○輔佐人戊○○被告屏東縣內埔鄉公所代表人丁○○鄉長訴訟代理人 吳建勛 律師
吳賢明 律師 黃淑芬 律師上列當事人間墳墓遷葬事件，原告不服屏東縣政府中華民國93年10月26日屏府訴字第42號訴願決定，提起行政訴訟。案經本院判決（93年度訴字第973號）後，原告提起上訴，經最高行政法院96年度判字第1159號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號土地）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以民國92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理。被告並於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，嗣於
93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。遷葬期限：自公告日起三個月內。遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。案經本院93年度訴字第973號判決：「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」原告仍不甘服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1159號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法。
⑵被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號
之納骨堂設施並回復原狀。如無法回復原狀，被告應就原告先人墳墓每座賠償30萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈本件原告甲○○及原告丙○○之祖墳是否確係位於原處分
之公告範圍內，此參諸「屏東縣內埔鄉公所第一公墓興建納骨堂遷葬墳墓清冊」第三頁「 謝阿喜 等二人附葬二人」（即原告甲○○之祖墳）及「 宋阿五 等三人」（即原告丙○○之祖墳）自明。再者，有關原告是否當事人適格，被告亦未曾表示任何異議。從而原告具備本件起訴之當事人適格，並得為領取補償費之主體，並無疑義。
⒉按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法
，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」分別為行政訴訟法第198條及第199條第1項所明定。次按「依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。前項應行遷葬之墳墓，應發給遷葬補償費；其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」為殯葬管理條例第35條所明定。另「水產養殖物、畜禽物、墳墓及其他地上物，必須遷移者，得發給遷移費。」後為屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條所明定。
⒊本件系爭墳墓為原告所有，原告係合法使用系爭墓地，應
受憲法財產權所保障。乃被告既未依法規定系爭公墓之「使用年限」（殯葬管理條例第25條），其嗣後興建納骨堂之行為，不論係新設或更新，均屬提前廢止原公墓用地使用之性質，原告所有墳墓因而須遷葬，即屬因公益形成之特別犧牲。依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第1O條及台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，自應對合法墓主發放遷葬補償費，原告於原審亦主張被告應發放補償費，至於補償費數額原告係主張每人25萬元。申言之，被告作成系爭原處分時，並未遵循「法定補償原則」對原告損害依前揭「台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準」發放「遷葬補償費」。
反而被告另行自訂所謂屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法，恣意規定遷移費一律每穴六千元。然該實施辦法不僅無法源依據，且遷葬補償費基準並非自治事項，內埔鄉公所亦非屏東縣政府，不能由被告依地方制度法第27條自行制訂自治規則，是賠償內容已違反上開屏東縣政府之「台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準」之規定，不能認符合殯葬管理條例第35條「法定補償」及第26條「依法遷葬」之規定。又，前揭實施辦法固規定「免費入塔」方案，惟免費入塔係「公物使用」代價之免除，其與「遷葬補償費」係對人民特別犧牲所為之補償，迥然不同，兩者並無實質關聯性；此與因興建公路徵收土地，不能以免除過路費取代補償費發放之道理相同(另參諸高雄市墳墓遷葬查估補償標準實施要點：「七、自行遷葬之骨骸（灰）欲安放本市公立納骨堂（塔）者，除因公墓公園化或更新而遷葬者得免費安放外，仍應依高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理辦法繳納規費。
」之規定，亦將「安放入塔」及「遷葬補償」視為不同事物加以規範）。換言之，原告墳墓為配合納骨堂興建而須遷葬舊墓，係屬特別犧牲，自有依法受領遷葬補償費權利，行政機關不能只以原地入塔取代遷葬補償，否則豈非強制墓主原地入塔？殊不合理。
⒋系爭第一公墓之遷葬及納骨堂之興建公告，為不利原告之行政處分，並未依法踐行聽證程序，於法亦有違誤：
⑴系爭第一公墓之遷葬及納骨堂之興建公告應先踐行聽證
程序：按「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」為行政程序法第107條所明定。次按「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」復分別為行政程序法第163條及第164條第1項所明定。乃有關行政機關聽證之舉行，除法規另有規定應舉行聽證外，行政機關固有裁量之權，然若具有重大公益事由，非舉行聽證不足以保障人民程序主體權利者，行政機關之裁量即縮減至零，舉行聽證成為行政機關之法定義務。乃系爭第一公墓遷葬及納骨堂之興建，涉及墓主信仰及財產權益，並有遷葬補償標準亟待釐清。況對被告此一公告，墓主持反對意見者高達200餘人，占所有200餘座墳墓絕大部分，對於墓主反對及補償標準之爭議，自有舉行聽證溝通意見之必要，不容被告私下便宜行事，是行政機關已無是否舉行聽證之裁量空間。再者，系爭納骨堂之興建，須先將系爭第一公墓廢止使用，將墳墓遷移至臨時納骨堂，而後動工興建納骨堂，待納骨堂興建完成後，再行將屍骨遷入。核其性質，為對土地利用之變更（公墓使用變更為納骨堂使用）及重大公共設施（納骨堂設施）之設置，涉及多數不同利益之人（包括墓主、將來使用殯葬設施之鄉民、鄰近公墓用地之居民等，均屬利益相互對立之人）及多數不同行政機關（鄉公所、縣政府及相關主管機關）之權限，依法自應舉行聽證。基上，無論依裁量縮減至零或法規規定，被告均應舉行聽證。
⑵然查，本件被告並未踐行行政程序法第156條以下之法
定聽證程序，其僅召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以雙掛號郵件告知第一公墓墓主關於興辦納骨堂計畫，該信函上並加註「如有疑義可洽本所電話」等字樣，如此草率作法，自不能認已達聽證程序之意見溝通、確定事權功能。另相較於鄰近鄉鎮即竹田鄉之納骨堂新建案，係由鄉公所先踐行問卷調查程序，並舉行公投，待人民多表支持後，復給予墓主多年之遷葬期間，被告上開作為顯置原告程序主體權不顧。更何況，系爭第一公墓反對設置納骨堂之墓主高達二百餘人，屬於重大爭議事項，被告對此豈能視而不見？其仍一意孤行，限期遷葬，更強行遷葬，曝屍焚燒，如此枉顧死者尊嚴及墓主權益之蠻橫作為，令原告等情何以堪？益證該行政處分確屬違法，應予撤銷。
⒌系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設，並非原有公墓之更新
，違反殯葬管理條例第8條及第9條法定距離之限制。查，殯葬管理條例第2條第1款將殯葬設施分為公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施；不同殯葬設施之設備內容、使用目的及對周遭自然人文環境之影響，均不相同。殯葬管理條例第12條（公墓）、第13條（殯儀館）、第14條（火化場及納骨堂）係規定不同殯葬設施之設備內容；同條例第8條、第9條則就不同殯葬設施對周遭環境侵害均不相同而規範各自法定距離。從而，基於環境影響及設備設施，所謂「設置」，係指殯葬設施之興建設立，包括將一般土地變更公墓使用以及廢棄公墓使用，變更為納骨堂、火化場，至「更新」係指殯葬設施之汰舊換新，而不變更設施種類之性質，例如火化場、殯儀館之火化爐及內部設備之更新（參內政部「喪葬設施示範計畫處理原則」五、「四」）。反之，若謂不同殯葬設施之變更均可謂更新，則同一墓地上，廢棄「公墓使用」興建「火化場」可稱更新；將「殯儀館」拆除成為「公墓使用」仍可稱更新，則所有殯葬管理條例之法定距離及環境影響評估規範豈非形同具文？從而，本件將公墓廢棄、拆除改建成納骨堂，其前後設施種類截然不同，應認係廢棄舊有殯葬設施，設置新殯葬設施，並非設施更新。是參諸同條例第8條第1項及第9條第1項規定，系爭納骨堂之設置，與內埔國小及鄉內人口密集社區之距離均小於500公尺，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。
⒍又查，都市計畫法與殯葬管理條例係不同法律規範，彼此
並無普通法與特別法關係。是上開殯葬管理條例第9條第2項所稱:「都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」非謂都市計畫法可排除殯葬管理條例之適用，該條所稱「指定目的」，係指都市計畫範圍內，已指定專供殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地之情形，故須依其指定目的使用，才不受法定距離限制；另該條所稱「非都市土地已設置公墓之墳墓用地」，係指於非都市土地已設置公墓之墳墓用地，須依原有公墓使用方式使用，才不受法定距離限制而言；至若非屬上述二種情形，自應受法律規範。則系爭土地係依都市計畫法所管制，屬於都市土地，於69年即已指定「公墓公園化」目的，蓋參諸69年之內埔鄉都市計畫審議書所載：「查依都市計畫法第47條規定墓地應不妨礙都市發展及鄰近居民之安全與衛生原則下於邊緣地點設置之，該地段原為墓地，鄉公所擬在該地實施公墓公園化，‧‧‧」該管制方式並獲審核意見及決議確認。足見系爭都市土地之指定使用目的係「公墓公園化」，即以造園手法將公墓重新規畫整理後，栽植花草樹木來加以美化綠化，使公墓如同公園一般，並僱用專人管理園區（如同示範公墓一般）。然被告並未將該公墓景觀化，反而將土葬使用之公墓予以廢棄、起掘並遷移，乃建築納骨堂之水泥建物。參諸上開殯葬管理條例第9條第2項規定，被告既將公墓公園化目的變更為新設置納骨堂，應已無法定距離例外規定之適用，而應回歸第8條法定最低距離限制。申言之，從條文文義觀之，系爭土地係公墓用地，其並非條例第9條第2項所示「劃定為殯儀館、火化場或骨灰骸存放設施用地」，自無該例外規定之適用。另從條文規範內容觀之，被告係將原「公墓公園化」之指定目的變更為設置納骨堂，並非依指定目的使用，亦無適用該例外規定之理。據此，本件係被告強行將原有公墓廢止以新建納骨堂，前後設施截然不同，原有公墓的同一性已完全喪失，顯見並非公墓區域之擴充，亦非公墓設施之更新，而係殯葬設施之新設；再者，其亦非依「公墓公園化」之指定目的使用，即無前開距離例外規定之適用。從而本件應有殯葬管理條例第8條第1項距離限制之適用，即相距學校不得少於500公尺，相距戶口繁盛地區不得少於300公尺。參諸原審94年9月6日現場勘驗結果筆錄，系爭納骨堂建築完成後，距離戶口繁盛地區最短距離為197.05公尺，最長為241.19公尺，距離學校即內埔國小435.11公尺，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。
⒎系爭殯葬設施之興建或擴建，未依法實施環評，設置許可
無效。按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：‧‧‧前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」為環境影響評估法第5條所明定。次按「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估:‧‧‧公墓興建或擴建工程，符合下列規定之一者:㈠第1款第1目或第2目規定。㈡位於山坡地，申請開發面積5公頃以上者；其在自來水水源水質水量保護區內，申請開發面積2.5公頃以上者。㈢申請開發面積5公頃以上或擴建面積累積2.5公頃以上者。㈣火化場、殯儀館、骨灰(骸)存放設施興建或擴建工程符合第1款第1目、第2目或第3目規定，或申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者。」為開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱認定標準）第31條所明定在案。另參諸行政院環境保護署94年3月15日環署綜字第0940012946號函之說明，殯葬設施興建或擴建，應依認定標準第31條第4款決定應否實施環評。從而，有關系爭納骨堂設置案之環境影響評估，依法應由屏東縣目的事業主管機關（民政局）將本件計畫書送交屏東縣政府會審，並由縣環保局依認定標準第31條第4款規定決定應否實施環評，如應實施環評，則需製作環境影響說明書、評估書等資料送交屏東縣環境影響評估審查委員會審查。而若違反上開法定審查程序者，依環境影響評估法第14條：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」之規定，系爭許可納骨堂設置之處分，即屬無效。本件納骨堂興建所在○○○鄉○○段361（483.92平方公尺）、362（42,284.21平方公尺）、355（38.69平方公尺）等地號土地，合計已超過二公頃以上。雖原處分機關申請之興建面積係1.9公頃，然此係指納骨堂主體及附屬設施之興建面積，並未包括停車場、服務中心、公共衛生設備等公共設施，若加計該等與納骨堂共用之公共設施之施作面積，顯已逾越2公頃面積，依法應實施環評。本件殯葬設施設置案是否符合環境影響評估標準，既有疑義，相關機關未依法進行環境影響評估審核程序，參酌前揭環境影響評估法第14條規定，原處分應屬違法無效。
乙、被告主張之理由：⒈程序部分：
⑴按行政處分於起訴前已執行完畢，僅得提起確認該已執
行完畢之行政處分為違法之訴訟，不得提起撤銷訴訟，如欲以撤銷訴訟撤銷已執行完畢而不存在之行政處分，顯無法達到其訴訟目的，自屬欠缺訴訟權利保護之要件。次按，並非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟，有最高行政法院92年度判字第658號、93年度判字第835號判決、92年度裁字第1185號裁定及台北高等行政法院90年度訴字第1217號判決可稽。
⑵查原告提起確認行政處分違法之訴，係針對被告於93年
5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告之處分所提起之訴，系爭處分之內容係要求原告「限期遷葬」及「逾期代為遷葬」，惟系爭處分早已於93年10月13日經被告驗收完成，包括原告所有之祖墳均已遷移他處，系爭處分早已執行完畢，此有工程結算驗收證明書及鈞院94年度停字第7號裁定、最高行政法院94年度裁字第1031號裁定確定在案。
⑶次按，確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或
不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。又行政訴訟法第6條第l項後段既已規定，確認已執行完畢之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。查，原告提起確認行政處分違法之訴，惟因違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，故在已執行完畢之行政處分，如「規範效力仍然存在」之情形，且有回復原狀之可能者，才得提起確認行政處分違法之訴。本件已執行完畢之原處分是否規範效力仍存在？及是否有回復原狀之可能？均未見原告說明暨證明，依前揭最高行政法院之見解，原告提起確認行政處分違法之訴，亦非合法。又原告聲明第二項復主張「被告應‧‧‧拆除並回復原狀」之聲明，然依行政訴訟法第196條規定及前揭最高行政法院見解，確認之訴無法併為回復原狀之請求，原告聲明第二項主張，並無理由甚明。⑷所謂「權利」乃指個人於法律秩序中之法的地位，所謂
「利益」，乃指尚未成為權利之各種值得保護之利益，不包括法律上以外之政治上、宗教上、文化上、經濟上或情感上之利益在內。另按，墳墓非經當地主管機關核發「埋葬許可證」者，不得收葬；墳墓內棺柩或屍體，非經當地主管機關之「核准」不得起掘，墳墓設置管理條例第16條及第17條定有明文。而墳墓設置管理條例於72年施行後，雖於91年廢止，惟依91年7月19日施行之殯葬管理條例第22條第3項、第4項及第26條明文規定，公墓不得收葬「未經核發埋葬許可證明」之屍體；公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸），非經直轄市、市、鄉鎮市主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。則原告三人係分別於89年3月18日、91年11月15日及78年11月，未經取得許可證，即自行將祖先葬於原第一公墓內，係屬非法埋葬屍體，原告辯稱渠等係於69年原第一公墓禁葬令公佈前，即將屍體埋葬於第一公墓內，其係事後再行安葬云云，與事實不符。原告就前開主張並未舉證，且無論依廢止前之墳墓設置管理條例，或廢止後頒佈之殯葬管理條例規定，均禁止未取得許可證而自行埋葬，或再葬屍體於公墓內，故原告三人自始本無合法使用公墓之權利，渠等事後再葬更屬違法。原告三人既無法律上之權益受損，自無確認判決之法律上利益，原告提起本訴不具合法要件至明。
⒉實體部分：
⑴原告雖主張其訴願及本件訴訟所爭執者，尚包括對系爭
土地之納骨堂興建處分不服在內乙節；則按「本條例用詞定義如下:殯葬設施:指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施。‧‧‧骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」「直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）主管機關，得分別設置下列公立殯葬設施:‧‧‧鄉（鎮、市）主管機關：公墓、骨灰（骸）存放設施。」「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；‧‧‧」為殯葬管理條例第2條第1、5款及第5條第1項第3款、第7條第1項前段所規定。是鄉（鎮、市）公所欲設置供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之骨灰（骸）存放設施，依法應經其縣（市）主管機關核准始得為之。本件縱認原告確係於獲悉系爭遷葬公告後，始知有核准（同意）被告興建納骨堂處分存在，然關於被告欲於系爭和興段355、361、362地號土地內興建納骨堂事宜，係經被告擬具該第一公墓設置殯葬設施--納骨堂計劃書等相關資料，送由屏東縣政府審查認符合「殯葬管理條例」及相關規定予以核准（同意）設置在案，是系爭納骨堂設置之核准處分既為屏東縣政府所作，原告如對該處分不服，本應於法定救濟期間內，對屏東縣政府提起訴願等行政救濟程序，始屬正辦。則其以被告為對象就該屏東縣政府所為之行政處分於本件訴訟中予以爭執，顯有當事人不適格情形，自屬無理由。
⑵次按「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關對其
公立公墓內或其他公有土地上之無主墳墓，得經公告三個月確認後，予以起掘為必要處理後，火化或存放於骨灰（骸）存放設施。」「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移:一、不敷使用者。二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。辦理前項公立殯葬設施更新或遷移，應擬具更新或遷移計畫。其由鄉（鎮、市）主管機關更新或遷移者，應報請縣主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關更新或遷移者，應報請中央主管機關備查。符合第一項各款規定情形之私立殯葬設施，其更新或遷移計畫，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。前項期限，自公告日起，至少應有三個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）主管機關核准延期者外，視同無主墳墓，依第27條規定處理之。」殯葬管理條例第27條、第28條及第36條分別定有明文。
⑶被告上開93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號辦理
屏東縣內埔鄉第一公墓部分區域更新公告，遷葬地點之屏東縣○○鄉○○段361、362（變更前為忠心崙段167-260地號，墓地）、355地號，於42年2月2日即納入都市計畫用地之公園綠地，嗣經村民陳情，於68年將上開土地保持為公墓用地，並於69年擴大修正內埔都市計畫時，經省都市計畫委員會採納通過，由屏東縣政府以69年5月16日屏府建市字第37882號函公告都市計畫、核准劃定該公墓內約4公頃土地之細部計畫編為公墓用地，被告遂於69年積極規劃屏東縣內埔鄉更新第一公墓公園化，即依前開規定擬具更新或遷移計畫報屏東縣政府函轉台灣省政府，並獲得台灣省政府核准辦理。嗣被告執行第一公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以上揭92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准（同意）辦理。被告遂於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告等情，有台灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、台灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附於原處分卷可稽，被告於遷葬公告期限屆滿時，復以93年7月27日屏內鄉民字第10047號函通知各墓主應儘速辦理認領遷葬事宜，遂於93年8月21日開工起挖墳墓骨骸入罈，迄93年9月27日竣工，並於93年10月13日複驗完成，其遷葬公告處分程序，揆諸前開規定，於法並無不合，原告訴請確認該行政處分違法，尚無理由。
⑷再原告訴請被告應拆除屏東縣○○鄉○○段355、361、
362地號之納骨塔設施並回復原狀，然被告所興建之納骨塔，係被告於獲得屏東縣政府核准設立後，另向該縣政府聲請建築物建造執照後開工興建，亦有屏東縣政府核發之建造執照附卷為憑，被告並已興建完成，取得使用執照在案，迄今已使用二年多。則被告興建納骨塔工程，既係依屏東縣政府他行政處分所為，並非被告93年5月10日屏內鄉民字第0000000000號遷葬公告處分之延續，原告對屏東縣政府核准被告設置納骨堂處分及核發納骨堂建造執照處分，既未經訴願、行政訴訟程序救濟，則被告依屏東縣政府上開行政處分興建納骨塔，其程序應屬合法，原告請求判命被告拆除該納骨堂設施並回復（土葬）原狀，要無理由亦應予以駁回。
⑸本件被告興建納骨塔係依屏東縣政府核發之建造執照，
該行政處分為屏東縣政府作成，並非被告，原告卻以被告為對象提起行政爭訟，有當事人不適格之欠缺。況本案納骨堂之興建均係依法定程序辦理，並經上級及相關單位核准後方動工興建，故對本案興建納骨堂是否應經環境評估乙節，早已呈報上級機關及相關單位評估，並無原告所稱本案是否有符合環境影響評估情事，此有屏東縣政府於92年12月23日以屏府民禮字第0920223849號函覆被告：「㈠本案申請面積19000平方公尺，免實施環境評估」在卷為憑，原告主張顯屬無據。再依卷附之更新原第一公墓之建築藍圖所示，本件申請使用之範圍面積19000平方公尺，此已含原告所主張之服務中心及公共設施，未違反開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條之「申請開發面積2公頃以上‧‧‧應實施環境評估」之規定。又納骨堂之結構中，未設有火化場及殯儀館設施，僅係放已經火化後之骨灰，毫無原告所主張影響環境之虞。實則，本案興建納骨堂係本於屏東縣政府所核發之建設執照處分而興建，非本於原處分（即遷葬處分），二者係不同機關（前者為屏東縣政府；後者為被告）、內容不同（前者為興建納骨堂；後者為遷移舊墓），並係各自成立生效之二個獨立行政處分，原告竟以非被告所核發之興建處分，主張違反環境影響評估法規定而對被告提起本訴，自無理由。
⑹再查原第一公墓本是都市計畫範圍內劃定為公墓用地使
用，是殯葬管理條例第9條第2項，不受同條例第8條及第9條第1項之距離限制之情形，亦有內政部94年1月19日台內民字第0940068168號函可資參照。故姑不論納骨堂之興建是否違反殯葬管理條例第89條之距離限制規定，惟因原第一公墓早已納入都市計畫中編定使用分區為公墓用地，揆諸前開說明，於原第一公墓內部分土地上興建納骨堂，本不受殯葬管理條例第8、9條之距離限制至明。又原告復主張，本案之都市用地既於69年推行公墓公園化，足見本件「指定使用目的」係「公墓公園化」，被告既將公墓公園化之目的變更為新設納骨堂，應無殯葬管理條例第9條第2項之例外適用云云。查，所謂「公墓公園化」，係指將公墓更新成如同公園般之感覺，非指將公墓改建成公園，如須將公墓改建成公園方為公墓公園化，則實際執行上根本有不可能之處。此乃因原第一公墓內早已墓塚疊置、墓上蓋墓、雜亂無序，完全不敷使用，被告方依據殯葬管理條例第28條規定另興建納骨堂辦理舊墓更新。如僅單純將原第一公墓內之舊墓起掘，再重新安葬，則原第一公墓之土地已無法埋葬重複起掘之屍體，更遑論能達公墓公園化之目的。為此，被告於推行原第一公墓公園化之執行計畫時，即明文將以原第一公墓部分土地內，另行興建納骨堂之更新舊墓方式，呈報上級機關，再經上級機關呈報省政府核復「准予照辦」後，被告方推行前開執行計畫。是以，本案於原第一公墓部分土地上興建納骨堂，正係為達公墓公園化之目的。
⑺實際上，被告並未廢止原第一公墓，更非將原第一公墓
土地上之所有墓碑拆遷後再改建納骨堂，而係在原第一公墓內僅一部分之土地上，拆遷部分公墓後興建納骨堂，此種情形與殯葬管理條例第8、9條規定，立法意旨係以「新設」墳墓或「擴充舊墓」時，因涉及新設地之選擇或擴充舊墓面積時，「新設之地點」或「逾越舊設施所擴充之地點」，須與鄰近住民生活圈或公共場所保持適當之距離，應加以限制有所不同。被告係於早已存在之原第一公墓內部分土地上興建納骨堂，既未涉及新地點之選擇，又未逾舊墓面積，所興建之納骨堂完全無影響住民生活安寧、衛生等之設施，反比興建前之原第一公墓更加符合前揭要求。基此，如採原告主張而認本案須受同條例第8、9條之限制，無異造成原第一公墓，因早已與鄰近住民區未保持適當之距離，原第一公墓本身亦須拆遷之不當結果可言。
⑻原告依行政訴訟法第199條第1項規定，請求鈞院判命被
告賠償原告所受之損害，惟依前所述，原處分並無違法之情事，原告前開賠償請求並無所據。又原告請求依殯葬管理條例第35條及屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償條例第10條規定，請求被告發給遷葬補償費云云。然查，殯葬管理條例第35條規定係以「依法」設置之墳墓，因「情事變更」致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展等情事，經主管機關轉請目的主管機關認定屬實者，應予遷葬之前提要件下，才須依該條第2項規定發給補償費。本案係依同條例第28條之規定辦理舊墓更新，更無前揭條文情形，自無適用該條之餘地。另原告主張本案應依屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準核發補償費，惟前開查估基準係針對已合法取得埋葬屍體許可證之遷葬補償標準，對未經取得合法埋葬屍體許可證者，本無適用之處。原告三人未經取得許可證，即自行將祖先葬於原第一公墓內，係屬非法埋葬屍體，被告本無賠償義務，原告亦未受有特別犧牲，原告請求被告應補償原告每人30萬元，自屬無據。
⑼原告甲○○提出屏東縣內埔鄉改字第2953號改葬公墓地
使用許可證，主張謝阿喜遷葬墳墓為合法取得使用證，被告應依上開規定發給遷葬補償費云云；惟原告甲○○係以墓碑死者為「謝阿喜等二人附葬二人」之家屬身份提起本案，亦為原告所自認，則原告甲○○所提出之墓地使用許可證，聲請人為「謝阿喜」，被葬者為「謝柑淇、 謝運財 、 謝運祥 、 謝柑生 、 謝文金 、 謝福妹 、謝友妹、 謝阿妹 」等八人，改葬日期為65年3月30日，亦有甲○○庭呈之改葬公墓地使用許可證為憑。而本案墳主為「謝阿喜」、「謝陳林娣妹」，立墳日為「89年3月28日」，有屏東縣內埔鄉第一公墓興建納骨塔遷葬墳墓調查清冊為憑，兩者不論是聲請人、埋葬者、埋葬時間等均不同，足見兩者根本不是同一座墳墓。65年之公墓地使用許可證為謝阿喜為祖先改葬申請，當然不是為謝阿喜自己本人在89年埋葬使用，本件遷移墳墓為謝阿喜之墳，原告甲○○並未提出謝阿喜之墓地使用許可證，原告甲○○自無從依上開使用許可證請求被告應補償遷葬補償費。
理由
壹、程序問題：
一、「訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「訴之撤回，應以書狀為之。但在期日得以言詞為之。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第113條第1項、第2項分別定有明文。原告於本院原審之起訴之聲明為：一、先位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段35
5、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。二、備位聲明：⑴確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法。⑵被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段35
5、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。嗣經最高行政法院廢棄原判決（本院93年訴字第973號)，發回本院更為審理時，原告將聲明變更為：⑴確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法。⑵被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。如無法回復原狀，被告應就原告先人墳墓每座賠償30萬元。查原告前開訴之撤回（先位聲明部分）及聲明之擴張（回復原狀不能之金錢賠償部分）無礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦無異議而為言詞辯論，應予准許。
二、原告甲○○及原告丙○○之祖墳是否位於原處分之公告範圍內？茲依「屏東縣內埔鄉公所第一公墓興建納骨堂遷葬墳墓清冊」第三頁所載「謝阿喜等二人附葬二人」，經查為原告甲○○之祖墳；另同頁所載「宋阿五等三人」，即原告丙○○之祖墳，此 有渠 等二人提出之戶籍登記簿可資核對，並為被告所不爭執，從而原告甲○○、丙○○提起本件訴訟，其為原告之適格，並無疑義。
貳、實體部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。又行政訴訟法第6條第1項後段既已規定，確認已執行完畢之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。
二、次按「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關對其公立公墓內或其他公有土地上之無主墳墓，得經公告三個月確認後，予以起掘為必要處理後，火化或存放於骨灰（骸）存放設施。」「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移：一、不敷使用者。二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。辦理前項公立殯葬設施更新或遷移，應擬具更新或遷移計畫。其由鄉（鎮、市）主管機關更新或遷移者，應報請縣主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關更新或遷移者，應報請中央主管機關備查。符合第一項各款規定情形之私立殯葬設施，其更新或遷移計畫，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。前項期限，自公告日起，至少應有三個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）主管機關核准延期者外，視同無主墳墓，依第二十七條規定處理之。」殯葬管理條例第27條、第28條及第36條分別定有明文。
三、被告為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號土地）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理後，於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，另於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，嗣於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。遷葬期限：自公告日起三個月內。遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」之事實，業據兩造各自陳明，且有屏東縣政府92年12月23日屏府民禮字第0920223849號同意函、被告92年3月11日召開和興村鄰長會議紀錄、92年3月24日公開信函及上開遷葬公告附於本院原審卷足稽，堪予認定。
四、原告提起本件行政訴訟，無非以：原告先人係合法使用系爭墓地，本件因被告公告辦理遷葬事宜而須遷葬，即屬因公益形成之特別犧牲，被告應依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第1O條及台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，自應對合法墓主發放遷葬補償費，而非依被告另行自訂「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法」，恣意規定遷移費一律每穴六千元；又被告一意孤行，強行遷葬，曝屍焚燒，草率行事；又被告就系爭第一公墓之遷葬公告及系爭納骨堂之興建公告，並未依法踐行聽證程序，與法有違；且系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設，並非原有公墓之更新，然該納骨堂之設置，與內埔國小及鄉內人口密集社區之距離均小於500公尺，顯然違反殯葬管理條例第8條及第9條法定距離之限制，即屬違法；又系爭納骨堂之興建，未依法實施環評，其設置許可應屬無效，足徵被告就系爭第一公墓之遷葬公告之行政處分違法云云，資為爭執。
五、經查，被告上開93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號辦理屏東縣內埔鄉第一公墓部分區域更新公告，遷葬地點之屏東縣○○鄉○○段361、362（變更前為忠心崙段167-260地號，墓地）、355地號土地，於42年2月2日即納入都市計畫用地之公園綠地，嗣經村民陳情，於68年將上開土地保持為公墓用地，並於69年擴大修正內埔都市計畫時，經省都市計畫委員會採納通過，由屏東縣政府以69年5月16日屏府建市字第37882號函公告都市計畫、核准劃定該公墓內約4公頃土地之細部計畫編為公墓用地，被告遂於69年積極規劃屏東縣內埔鄉更新第一公墓公園化，即依前開規定擬具更新或遷移計畫報屏東縣政府函轉台灣省政府，並獲得台灣省政府核准辦理。嗣被告為執行第一公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以上揭92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准（同意）辦理。被告並於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告等情，有台灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、台灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附於原處分卷可稽。又被告於遷葬公告期限屆滿時，復以93年7月27日屏內鄉民字第10047號函通知各墓主應儘速辦理認領遷葬事宜，遂於93年8月21日開工起挖墳墓骨骸入罈，迄93年9月27日竣工，並於93年10月13日複驗完成，其遷葬公告處分程序，揆諸前開殯葬管理條例第27條及第36條之說明，尚無不合。
六、其次，傳統之公墓缺乏規畫，墳墓參差不齊，衛生條件亦不盡理想，且易造成濫葬充斥，更因無法有效管理，不惟無法跟上都市發展之腳步，復隱然成為治安上之死角。因此，推行公墓公園化，宣導國人改變舊有土葬之習俗，已成為現今都市發展必須面對而無法逃避之課題。本件被告於辦理第一公墓更新計畫之同時，除將荒涼之原第一公墓重新整地、廣植樹木及草皮外，並興建美觀整齊且有專人管理並可存放更多骨灰之納骨堂，以改善鄉民濫葬之情形。此外，週邊之配套設施（如停車場、金爐、廁所．．等）亦一併興建完成，更可以便利鄉民祭祀祖先，減少原第一公墓週遭環境之惡化，帶動當地繁榮，是被告辦理第一公墓之更新及遷移，自有其必要性，核與殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」規定相當，難謂與該規定有違。
七、又原告主張本件系爭第一公墓之遷葬公告，並未依法踐行聽證程序，於法有違云云。經查，「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」行政程序法第107條、第164條第1項固定有明文。惟本件被告為執行系爭第一公墓之殯葬設施更新計畫而辦理遷葬之公告，該項更新計畫早於69年間即經屏東縣政府函轉台灣省政府，並獲得台灣省政府核准辦理在案，此觀原處分卷所附之台灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函自明。又被告就上開第一公墓之殯葬設施更新計畫擬定時，行政程序法尚未公布施行，且本件系爭遷葬之公告並非該更新計畫之本身；抑且，依殯葬管理條例之規定，有關公墓之更新，並無明文規定應舉行聽證，而被告於92年3月11日和興村鄰長會議時已向鄉民說明本件興建計畫，另於92年3月18日復經內埔鄉鄉民代表會第17屆第5次臨時大會決議通過，更於92年3月24日以雙掛號函告各墓主，並提供各墓主陳述意見之機會，最後再於93年6月15日召開說明會，業已踐行予內埔鄉民陳述意見機會之程序，是原告上開主張，並不足採。綜上，被告為執行第一公墓更新計畫，乃依殯葬管理條例相關規定為遷葬公告之處分，並辦理遷葬事宜，依法洵無不合，是原告訴請確認被告所為遷葬公告之行政處分違法，核無理由。
八、依上開所述，被告為執行第一公墓更新計畫，乃依殯葬管理條例相關規定為遷葬公告之處分，並辦理遷葬事宜，是項公告之處分，並無違法之情事，則原告訴請被告應拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀乙節，即屬無據。從而自亦不生如無法回復原狀，被告應就原告先人墳墓每座賠償30萬元之問題。
九、至原告主 張渠 等先人係合法使用系爭墓地，本件因被告公告辦理遷葬事宜而須遷葬，即屬因公益形成之特別犧牲，被告應依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第1O條及台灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，自應對合法墓主發放遷葬補償費，而非依被告另行自訂「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法」，恣意規定遷移費一律每穴六千元乙節。經查，原告上開主張遷葬補償費乙事，核屬因公法上原因所發生財產之爭執，故原告對被告所發放之遷葬補償費倘認為不足額，則為是否要依行政訴訟法第8條第1項規定提起給付訴訟之問題，尚非得依同法第6條第1項提起確認之訴，併依第7條規定，合併請求損害賠償可資救濟。蓋行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，須以本案訴訟有理由為前提，如本案訴訟無理由而遭駁回，則原告合併請求之損害賠償即失所附麗，而應併予駁回。從而原告提起本件確認被告系爭行政處分違法之訴既遭駁回，則其請求被告應就原告先人墳墓每座賠償30萬元，亦同屬無理由，亦應併予駁回。
十、又原告另主張被告一意孤行，強行遷葬，曝屍焚燒，草率行事，如此枉顧死者尊嚴及墓主權益之蠻橫作為，令原告等情何以堪？益證該行政處分確屬違法云云乙節。經查，被告於辦理遷葬過程中，是否有如原告所稱枉顧死者尊嚴及損及墓主權益之作為，乃是系爭原處分之執行問題，與原處分是否違法不容混為一談。而被告執行原處分之內容，乃是公務員執行職務行使公權力之範疇。準此，原告如主張被告承辦人員於執行遷葬之過程中，有故意或過失不法侵害渠等權利時，乃應依國家賠償法規定向民事法院提起損害賠償之訴，始為正辦，附此說明。
、末查，原告主張㈠、本件系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設
，並非原有公墓之更新，然系爭納骨堂之設置，與內埔國小及鄉內人口密集社區之距離均小於500公尺，顯然違反殯葬管理條例第8條及第9條法定距離之限制，即屬違法；㈡、又系爭納骨堂之興建，未依法實施環評，其設置許可應屬無效；㈢又系爭納骨堂之興建公告，為不利原告之行政處分，並未依法踐行聽證程序，於法亦有違誤云云。惟查，有關被告於系爭和興段355、361、362地號土地內興建納骨堂事宜，係經被告擬具該第一公墓設置殯葬設施--納骨堂計劃書等相關資料，送由屏東縣政府審查認符合「殯葬管理條例」及相關規定予以核准（同意）設置在案，是系爭納骨堂設置之核准處分乃係屏東縣政府所作成。申言之，系爭納骨堂係本於屏東縣政府所核發准予設置及其核發之建設執照處分而興建，非本於本件原處分（即被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告）所為，是上開兩個處分，不惟作成之機關不同（前者為屏東縣政府，後者為被告），內容亦不相同（前者為興建納骨堂，後者為遷移舊墓），核屬各自獨立之行政處分，自不能以被告在上揭遷移舊墓之公告中提及遷葬原因係為辦理納骨堂興建工程，即將二者混為一談。是原告如認被告興建納骨堂有違反殯葬管理條例相關之法定距離之限制，且未依法實施環評及踐行聽證程序，其原取得之設置許可有上開違法或無效之原因，理應針對該處分於法定救濟期間內，對屏東縣政府循訴願、行政訴訟程序救濟，始屬正當。然原告捨此正當救濟程序而不為，卻於本件被告遷葬公告處分是否適法之救濟程序予以爭執，要非有理。
、綜上所述，原告前揭主張既不足取，則被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號所為遷葬公告並無違法情形；原告請求確認被告93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法並命被告拆除坐落屏東縣○○鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。如無法回復原狀，被告應就原告先人墳墓每座賠償30萬元，為無理由，應予以駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，均與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條
第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年1月23日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年1月23日
書記官蔡玫芳