裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國95年09月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第319號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設公設辯護人林龍輝上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11222號），本院判決如下：
主文甲○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍貳支（均各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000）均沒收。
事實甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍，係槍砲彈藥刀械管
制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於概括犯意，先後於民國94年2月上旬及94年6月中旬某日，在臺北縣三重市○○路○段三和夜市，向不詳姓名年籍之成年男子所經營之流動攤位，購入仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍各1支（均各含彈匣壹個）及不具殺傷力之改造子彈5顆後即無故持有之。嗣於同年8月6日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○○路、中正路口因形跡可疑為警盤查，經警目視在甲○○所攜帶之手提袋內扣得上開具有殺傷力之改造手槍2支及不具殺傷力之改造子彈2顆，始查悉上情。
二案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力（就指定辯護人有爭執之部分）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條之1定有明文。
又檢察事務官受檢察官之指揮，詢問鑑定人時，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官，法院組織法第66條第2項亦有規定。是證人於檢察事務官調查中所為之陳述，除有刑事訴訟法第159條之2、之3或之5之情事，自難遽認其陳述得採為認定事實之證據。經查：本件檢察官就扣案改造手槍有無殺傷力乙節，經囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，並指揮檢察事務官於95年1月20日詢問實施鑑定之人方仁義，核此部分，即屬被告以外之人於審判外之陳述，且鑑定人方仁義並未於審理中到庭有所陳述，核無刑事訴訟法第
159條之2及之3規定之事由，復經指定辯護人於言詞辯論終結前聲明異議；況檢察事務官於詢問方仁義時，刑事訴訟法第208條第2項已修正公布施行，檢察事務官竟漏未依刑事訴訟法第202條規定命方仁義具結，即無從據其陳述採為認定事實之證據，核先敘明。
貳、實體方面認定犯罪事實之依據：
訊據被告甲○○坦承於94年2月上旬及6月中旬某日在臺北縣三重市○○路○段三和夜市，向不詳姓名年籍之成年男子所經營之流動攤位，購入扣案2支改造手槍之事實，然否認
2支改造手槍均有殺傷力，辯稱：其中1支槍機為塑膠材質云云。然查：扣案之改造手槍2支（均各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000）經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍
2支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000）均認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。再以試射法鑑驗結果，其中槍枝管制編號0000000000號槍枝，測得鋼珠之發射速度為140公尺/秒，計算其動能為20.58焦耳，單位面積動能為40.94焦耳/平方公分；其中槍枝管制編號0000000000槍枝，測得鋼珠之發射速度為141公尺/秒，計算其動能為20.88焦耳，單位面積動能為41.53焦耳/平方公分。而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層等情，有該局於94年8月18日出具之刑鑑字第0940120154號槍彈鑑定書1份及95年7月27日刑鑑字第0950061773號函存卷可考（見偵卷第7頁至第9頁、本院卷第37頁）。且經本院當庭勘驗結果，扣案2支改造手槍均無被告所稱有槍機係屬塑膠材質之情事，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第45頁），故被告上開辯解，並無足採。綜上事證，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字
第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之
未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告先後二次未經許可無故持有手槍犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（關於連續犯部分之新舊法比較，見附表編號一）。
㈢公訴意旨另以：被告明知未經許可，不得製造可發射子彈
，具有殺傷力之槍枝，竟基於製造之犯意，分別於94年2月5、6日及同年6月，在臺北縣三重市○○路○段三合夜市某玩具模型手槍店購買仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍2支及子彈5發後，未經許可，連續於94年2月及6月間，在臺北縣三重市○○路某工地內，利用挫刀及磨石機，將前開槍枝原有之金屬玩具槍管貫通而製造具有殺傷力之改造手槍2支（起訴書原記載被告將前開槍枝原有之金屬玩具槍管更換為土造金屬槍管，經公訴到庭檢察官當庭變更起訴事實為被告將原有之金屬玩具槍管貫通，見本院卷第19頁）。因認被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。公訴人認被告涉有槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，無非係以被告之自白、扣案之改造手槍2支及內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書為據。惟查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事
實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例）。
⒉扣案之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、00
00000000），及卷附內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書等證據，固得為被告非法持有該改造手槍之證明，惟尚無從徒憑此遽認該改造手槍係被告自行換裝或貫通槍管而成，是以被告是否有換裝或貫通該改造手槍槍管之行為，仍需有其他證據證明之。
⒊被告雖前於94年8月7日警詢中供稱：「（問：前後共
以新臺幣14,000元購買2支槍及5發子彈？）是。「、「（問：那剩下的3發子彈呢？為何警方只有查獲改造 貝瑞塔 手槍2把及子彈2發？其他3發子彈在何處？）其他3發自己改造時弄壞丟棄了，剩下2發被警方查獲。」、「（問：你是如何改造該玩具模型手槍及子彈？以何工具在何處改造？請詳述）我是在工地磨的，向朋友借磨石機和挫刀，在三重市○○路工地自己改造的。」（上開被告於警詢中之供述，經檢察官指揮檢察事務官勘驗結果如勘驗筆錄Ⅱ，見偵卷第75頁）；於當日內勤檢察官訊問時則稱：把塑膠槍管抽掉，換成鐵的，但是還不可以發射等語（見核退卷第14頁）；於94年12月
2日檢察官訊問時則改稱：沒有換槍管，而是用挫刀把槍管穿過去，並未說過將塑膠槍管換成鐵製槍管等語（見偵卷第51頁至第52頁）；於本院95年4月27日準備程序時則改稱：檢察官問伊是否有將槍管抽下來換時，伊誤會檢察官的問話，伊本意是有將槍管拆下來磨但沒有換成鐵製的，伊是將槍管貫通等語（見本院卷第17頁）；於本院審理時更供稱：挫刀和磨石機是工地本來就有的，並未向朋友借，而且伊只有磨光槍管，並沒有打通或更換槍管等語（見本院卷第67頁），顯見其所為供述已有前後不一之情。
⒋被告於警詢時雖坦認有在工地以磨石機和挫刀以「磨」
的方式改造槍枝和子彈，然其僅為含糊籠統地泛稱，對於改造槍枝之細節（如係更換槍管或貫通槍管），完全付諸闕如。又被告雖供明使用銼刀和磨石機等工具用以改造槍枝，惟該等工具實際並未扣案，復查無該等工具確係存在之證據，況被告既稱是在建築工地從事改造行為，上述各該工具，均有可能供作該建築工地使用，亦可適用於被告所辯稱之「將槍管磨亮」此用途，則被告上開自白是否與事實相符，即有可議。再被告於內勤檢察官訊問時固供稱：有將塑膠槍管抽換成鐵管等語，然被告也隨即稱：並不可以發射等語，足認被告也未自白有改造具有殺傷力之槍枝犯行，況除被告此不利於己之供述外，亦乏其他積極證據可資補強。而前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書則認：扣案改造手槍2支，均認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之手槍，業如前述，其所得鑑定結果，顯與被告上開於94年12月2日檢察官訊問及於95年4月27日本院準備程序時，所為貫通槍管之自白有所不符，則扣案2支改造手槍是否確由被告以貫通槍管之方式改裝而成，尚屬可疑。從而，被告前揭不利於己之供述，均無其他積極證據足資證明被告有何改造扣案槍枝之犯行，自不能逕以槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪相繩。
⒌綜上所述，本件無法遽認被告有上開公訴意旨所述之製
造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，公訴人起訴法條容有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危
害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告之學歷為國小畢業，智識程度不高，所持有之槍枝數量為2支，及其曾因施用毒品案件，經法院裁定應執行觀察勒戒處分，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行非佳，雖持有槍械幸仍未持以犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑（關於罰金刑部分之新舊法比較，見附表編號二），並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準（關於易服勞役折算標準之新舊法比較，見附表編號三）。
㈤扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍2支
（均各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000）均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之改造子彈
3顆，因與本件被告持有具有殺傷力改造手槍之犯行並無直接關連，復非違禁物，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第42條第
2項，判決如主文。本案經檢察官張世和到庭執行職務。
中華民國95年9月18日
刑事第四庭審判長法官謝靜恒
法官高雅敏法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官徐仁豐中華民國95年9月18日附錄槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。附表：
關於連續犯部分之新舊法比較
被告行為後，94年2月2日公布修正之刑法已於95年7月1日施行（95年7月1日修正施行前之刑法稱修正前刑法），其中修正前刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告於新刑法施行前之數次基於概括犯意所為之連續持有改造手槍犯行，因行為後新刑法業已廢除連續犯之規定，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響及行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定比較新、舊刑法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。
關於罰金刑部分之新舊法比較
按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣700萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第
5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
有關罰金刑易服勞役之折算標準規定之新舊法比較
有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（指銀元）以上
3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為
100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以新法之規定較有利於被告。
結論：經綜合比較全部罪刑之結果，以修正前之舊刑法有利於被告。