臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第358號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第358號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第358號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告馬紳愷選任辯護人謝依良律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第378號中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第9339、9340、11968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、查被告馬紳愷被訴㈠分別於98年11月間某日及99年1月中旬某日，分別在臺南市○區○○街○○○巷○○號北海釣蝦場、臺南市永康區少女陳○○住處（詳細地址詳卷），各以新臺幣（下同）400元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1小包予少女陳○○（85年次，真實姓名年籍住址詳卷）各1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪）。㈡另於98年11月間某日、99年1月4日及99年2月上旬農曆春節前某日，在臺南市永康區少女陳○○住處，無償提供摻有第三級毒品Ｋ他命之香菸予陳ＯＯ施用各1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（3罪）。㈢於民國99年1月20日晚間11時30分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號，無償提供第二級毒品甲基安非他命予 陳世欽 施用1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。查被告被訴販賣第三級毒品罪部分（2罪），均經原審諭知無罪；另被訴轉讓第三級毒品罪（3罪）及轉讓禁藥罪（1罪），則分經原審量處有期徒刑各6月、6月、6月及8月，並定應執行刑為有期徒刑2年。檢察官僅就原判決關於被告被訴於98年11月間某日販賣第三級毒品予陳ＯＯ無罪部分提起上訴，其餘則均未上訴，被告亦未上訴，則被告被訴於99年1月中旬販賣第三級毒品予陳ＯＯ部分犯行及轉讓第三級毒品、轉讓第二級毒品（禁藥）罪部分犯行，均已確定。本件審理範圍僅及於被告被訴於98年11月間某日販賣第三級毒品予陳ＯＯ部分犯行，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告馬紳愷明知Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別於98年11月間某日在臺南市○區○○街○○○巷○○號北海釣蝦場，以400元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1小包予少女陳○○（85年次，真實姓名年籍住址詳卷）乙次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告馬紳愷堅決否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命予陳ＯＯ犯行，辯稱：98年11月間，伊在北海釣蝦場的網咖打電腦，陳○○也在網咖上線，陳○○聯繫到伊，然後問伊能不能幫忙找到Ｋ他命的貨源，伊回答說幫忙問看看，之後就在線上找朋友，看看可否幫忙買到毒品，後來回答可以，就去買400元或600元的Ｋ他命，之後陳○○與另外一個少女就一起坐計程車到北海釣蝦場，她們先到6樓租賓館，伊上去6樓，拿香菸沾剛剛買到的Ｋ他命與陳○○及另一位少女一起施用，當天伊等3個人就把買到的那1包Ｋ都施用完畢，要離開賓館之前，陳○○有從皮包裡面拿出200元，並跟伊說要攤200元，伊就把錢收下等語。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品云云，無非以㈠證人少女陳○○之證述、㈡證人少女申○○之證述及㈢少女陳○○之驗尿報告資為主要認定依據。惟查：
㈠證人少女陳○○於偵查中證述：「第1次是以雅虎的即時通
與被告的即時通聯繫，伊有留言叫被告幫伊拿Ｋ他命，並問被告說價錢怎麼算。被告跟伊說0.8公克至1公克需要400元，後來被告說問他的朋友，伊就說問完之後再密（告訴）伊，但是過了一段時間都沒有密伊，伊主動聯絡，問被告問好沒，被告說問好了，人在朋友處，然後就約在北海樓下見面，到了北海釣蝦場1樓外面，伊就拿400元給被告，被告當場交付1包Ｋ他命，當天還有申○○，之後伊到6樓賓館房間，但是因為比較不會摻，又打電話給被告要上來幫忙，被告答應後，不久就上來幫忙作Ｋ煙。」「（問：你那次為何會主動問他可不可以拿到Ｋ他命？）因為我看過馬紳愷有在抽Ｋ煙，所以想說他那裡可以拿到」等語等語（99年度偵字第11968號偵查卷第30、31頁）。另證人申ＯＯ於偵查中亦證稱：後來我們就直接上到六樓的賓館房間，陳○○就把第三級毒品Ｋ他命拿出來，然後我們就一起施用第三級毒品Ｋ他命，後來我們就打電話給被告馬紳愷請他上來，他上來之後就幫我們磨第三級毒品Ｋ他命，製作Ｋ煙讓我們抽等語（99年度偵字第11968號偵查卷第19、20頁）。
㈡依被告及證人陳ＯＯ偵查中證詞，關於被告交付毒品Ｋ他命
予證人陳ＯＯ之前，陳ＯＯ並未先交付毒品價金予被告，蓋被告及證人陳ＯＯ雙方均係藉由網路即時通訊方式聯繫，從陳ＯＯ請託被告取得毒品、再度詢問是否已經取得、聯絡約定見面地點交貨，均係在網路上完成，證人陳ＯＯ自無可能先交付價金予被告，被告再前往購買毒品。證人陳ＯＯ嗣於原審證稱：伊先拿500元給被告，被告出去快半個小時回來後，才拿1包毒品給她云云（原審卷㈠第190頁），應與事實不符，而不足採。又依證人陳ＯＯ及申ＯＯ偵查中證詞，亦均一致指稱伊等與被告在約定地點即北海釣蝦場一樓見面，證人陳ＯＯ當場交付價金、被告隨即交付毒品。證人陳ＯＯ及申ＯＯ取得毒品後上樓至北海賓館欲施用毒品，但因不會製作Ｋ煙，故再打電話予被告前來幫忙。倘被告辯稱係自行墊付毒品價金400元或600元予綽號「 順仔 」之藥頭，並未向證人陳ＯＯ收取價金云云可採，被告與證人陳ＯＯ應有一定程度之情誼基礎，否則自無可能無償提供施用。惟被告於本院陳稱：陳ＯＯ只是朋友的朋友，並未一起抽過Ｋ他命，在即時通帳號上有加她做聯絡人等語（本院卷第53頁反面）。
則被告與陳ＯＯ既非相熟之朋友，並無一定之情誼基礎，被告上開辯詞，顯非可信。被告辯稱：並未向證人陳ＯＯ收取價金，伊要離開賓館之前，陳○○有從皮包裡面拿出200元，並跟伊說要攤200元，伊就把錢收下云云，核亦係卸責之詞，亦不足採。
㈢被告辯稱並未向證人陳ＯＯ收取毒品價金或證人陳ＯＯ分攤
價金200元云云，固不足採，惟被告向證人陳ＯＯ收取價金並交付毒品，是否即係基於販賣第三級毒品Ｋ他命營利之意圖而為之，抑係基於幫助施用第三級毒品Ｋ他命之犯意，仍應進一步檢視證據後認定。按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100年度台上字第2028、793號判決意旨參照）。
㈣關於證人為何會找上被告購買毒品乙節，依證人陳ＯＯ上開
證詞，證人陳ＯＯ乃因見過被告施用Ｋ他命，心想被告應有Ｋ他命來源，乃在即時通上留言請被告幫忙購買Ｋ他命。核與被告於本院供稱：「（問：為何陳ＯＯ會來找你，並且要你幫她找Ｋ他命？）她可能有看過我有在吃。」「問：為何你願意在陳ＯＯ叫你幫她找Ｋ他命的時候，你就去向順仔買了600元的Ｋ他命？）我那時並沒有想很多，因為我自己也有在吃。」「（問：當天陳ＯＯ跟你去北海賓館，當時你身上就已經有Ｋ他命，還是等陳ＯＯ過來以後，你才出去跟別人買？）當天是陳ＯＯ在網路上叫我幫她尋找Ｋ他命，後來我上網在聊天室，有一位自稱順仔的人說他那裡有，他跟我約在北海釣蝦場碰面，我給他600元，他給我一包Ｋ他命」等語相符（本院卷第40、41頁）。準此，證人陳ＯＯ乃因見過被告施用Ｋ他命，主觀認定被告應有毒品來源，乃請託被告幫忙取得毒品，顯見被告原僅係毒品Ｋ他命之施用者，而非販賣毒品之人，亦從未主動向證人陳ＯＯ表示過有毒品來源、管道，若有需要，可透過被告取得毒品。本案被告乃被動應證人陳ＯＯ之請託取得毒品，被告著手代為尋覓毒品來源後，經一段時間未與證人陳ＯＯ聯絡，陳○○更主動再次聯繫，詢問被告尋覓毒品進度，均見被告被動受託之情。再者，依證人陳ＯＯ及申ＯＯ一致證稱，伊等於取得第三級毒品Ｋ他命後，因不會製作Ｋ煙， 尚電 請被告前來幫忙製作施用，而陳ＯＯ經警方查獲後所採尿液，經送驗結果，確呈Ｋ他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（警卷第17至20頁），顯見被告主觀上應係出於便利、幫助證人陳ＯＯ施用第三級毒品Ｋ他命之犯意，而無販賣營利之意圖。此外，並無其他證據足資證明被告乃出於營利之意圖販賣Ｋ他命予陳ＯＯ，自不能僅以被告有向陳ＯＯ收取價款並交付毒品之行為，遽認被告有販賣毒品Ｋ他命之犯行。
五、綜上所述，本案依現有之證據即證人陳○○、申ＯＯ偵查中之證詞及被告之供述，僅能證明被告係出於幫助施用第三級毒品Ｋ他命之犯意，而代證人陳ＯＯ取得毒品後交付施用，並無證據證明被告有何販賣營利之意圖。又施用第三級毒品，並未毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，幫助施用第三級毒品者，自亦不構成犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有販賣第三級毒品犯行，尚不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。原判決以不能證明被告犯罪，而為無罪判決，並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（檢察官就本院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限）。
書記官魏安里中華民國101年6月27日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。