裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第45號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○○○○○.指定辯護人林永祥律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25649號），本院判決如下︰
主文甲0000000收受贓物，處有期徒刑貳月；又共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑壹年肆月。
被訴違反電信法部分無罪。
事實
一、甲0000000係佳品針織股份有限公司申請核准至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號廠區工作之越南籍外籍勞工，於98年5月13日自該工廠逃逸後，即在桃園縣蘆竹鄉各處打零工，於民國98年10月初某日，在桃園縣○○鄉○○路○段87之1號「越鄉越菜料理美食館」內，明知 高氏香 （所涉侵占遺失物部分，經臺灣桃園地方法院檢察署另案緩起訴處分）於98年7月、8月間某日，在「越鄉越菜料理美食館」所拾獲門號為0000000000號行動電話SIM卡1只（係乙○○於97年間某日在桃園市火車站前某舞廳內不慎遺失），為來源不明之贓物，竟基於收受贓物之故意，收受而持有之。又於98年11月8日晚上9時餘許，因真實姓名年籍不詳綽號「 阿鳳 」之成年男子與丁○○發生衝突，「阿鳳」即於同日晚上
9時57分許以門號0000000000號行動電話撥打甲0000000使用之門號0000000000號行動電話，請其至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號衝突現場幫忙，甲0000000旋攜帶內裝有菜刀之背包，與在逃之NGUYENVANTUNG、真實姓名年籍不詳綽號「 阿山 」與「 阿南 」等成年男子，搭乘丙○○駕駛之計程車至上開衝突地點，待同日晚上10時餘許，甲0000000、NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」與「阿鳳」會合後，甲0000000等5人即共同基於傷害之犯意聯絡，分別持菜刀（未扣案，無證據證明係被告或共犯所有）追砍丁○○，而甲0000000向丁○○頭部揮砍時，因丁○○以左手抵擋，致左手腕處遭砍中一刀，後丁○○轉身逃跑時，復遭甲0000000等5人中之一人砍中背部左肩胛處，致丁○○受有左手腕撕裂傷併腕股骨折、多條肌腱及尺神經斷裂及左腋下砍傷併肌肉斷裂等傷害，甲0000000等人見丁○○倒地後即往億和興公司巷子內逃跑。嗣經警到場處理始循線偵悉上情。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於法院審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。故被告之自白須具任意性始有證據能力，始能為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查；而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度台上字第3102號判決意旨可資參照）。經查，被告於98年11月12日下午2時59分許之警詢筆錄，除被告於警詢中僅坦承有下車追被害人，但非如筆錄所載「追打」被害人，以及偵查卷第十一頁第二行警詢筆錄記載「叫我帶人前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號幫忙教訓那兩名臺灣人」，其中「教訓」二字被告只有說叫我去幫忙，且說我想先去看看狀況，並沒有講到教訓二字，其餘警詢筆錄之記載與錄音帶的內容大致相同，有本院99年3月19日勘驗筆錄在卷可參（參本院卷第45-52頁），且其製作過程係採一問一答之方式陳述紀錄，復未見警員有何對之施以恐嚇、威脅、利誘等不正取得供述之情狀，而有影響被告以自由意志應訊之外部環境，且被告對警員所提問各該問題皆能明瞭涵義後基於自由意志而為陳述，是以，可認被告於警詢時所為不利於己之供述，均係出於自由意志所為，自得為本案之證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、收受贓物罪部分：上開收收贓物犯行，業據被告於本院訊問時坦承不諱（見本院卷第192頁反面），核與證人即門號0000000000號行動電話申辦人乙○○於警詢時（見偵卷第19、22頁）、證人即交付上開門號SIM卡予被告之人高氏香警詢、偵查時（見偵卷第144頁）證述情節均相符合，並有台灣大哥大股份有限公司99年9月10日法大字000000000號書函（見本院卷第174-
179頁反面）在卷可參。被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告收受贓物之犯行堪予認定，應依法論科。
二、傷害罪部分：訊據被告甲0000000對於98年11月8日晚上10時許與NGUYEN
VANTUNG、「阿山」、「阿南」等人同至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號與「阿鳳」會合之事實，固不否認，惟矢口否認有參與揮砍告訴人即被害人丁○○之犯行，辯稱：伊僅係陪同NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、「阿南」等人至上開處所，伊不知道去的目的為何，亦不認識告訴人，且伊下計程車時，告訴人已經受傷云云，惟查：
㈠關於被告與NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」等人與
「阿鳳」至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號會合之原因、過程及本案未扣案菜刀出現之情形：
⒈證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及本院審理時證述：伊於
98年11月8日晚上9時許，送舅舅 鮑威賓 回桃園縣○○鄉○○路○段○○○號億和興公司之宿舍，因該宿舍大門被鎖住，鮑威賓即以腳踹該大門，嗣該大門內出現一越南籍男子與鮑威賓發生爭執，待上開爭執結束伊欲騎機車回去時，在億和興公司大門約30公尺處，遭4、5人攔下，其中一人即係先前在億和興宿舍發生爭執之越南籍男子等語（見偵卷第28-29頁；本院卷71頁反面、第72頁反面、第73頁反面）。
⒉證人即搭載被告、NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」
等人至現場之計程車司機丙○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊於98年11月8日晚間，因有人以門號0000000000號行動電話撥打電話至群揚計程車行叫車，伊即於同日晚間在桃園縣○○鄉○○路搭載四名外籍人士至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前，當時被告係坐在副駕駛座，亦表示來回均坐伊所駕駛之計程車，且帶路者為被告，到目的地時伊聽到後坐有人大叫停車，伊停車後，上開四人遂一起迅速下車，被告有把隨身背包攜帶下車等語（見偵查卷第37-43、179-
180、175頁、本院卷第67-71頁）。⒊被告於警詢時供陳：「（問：你有沒有在98年11月8日打電
話向群陽計程車行叫車？）有。（問：大概幾點？）晚上9點多。（問：你叫車去哪裡載你？到哪裡載你？）南崁南山路一段87號。（問：你跟誰一起上車？）… 阿松 …全名叫阮文松（指NGUYENVANTUNG）…阿南…阿山。（問：你們叫計程車載你們去哪裡？）山林路。（問：誰叫你們去的？）阿鳳。（他用哪支電話電話聯絡你？）0000000000。（問：
他叫你去那邊做什麼？）阿鳳跟我講有兩個臺灣人打他，所以叫我去那邊幫忙。（問：去教訓他嗎？）阿鳳叫我去那邊幫忙，我想說先去看狀況怎樣。（問：你坐車去時車上有無帶東西？）有提一袋…阿山準備的…我不太清楚，大概有刀，因為阿山也常被人家欺負，所以都會帶刀械那些東西」等語（見偵查卷第8-13頁、第175-176頁）；復於本院審理時供稱：伊於98年11月8日晚上10時許，與NGUYENVANTUNG、阿山、阿南至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號，渠等到上開地點時阿鳳已經在現場等語（見本院卷第第47頁反面-第48頁反面）。
⒋又被告於98年11月8日晚上9時57分許，阿鳳先以門號0000
000000號行動電話撥打被告持有門號0000000000號行動電話，被告再以該行動電話於同日晚上10時許撥打電話至群揚計程車叫車，有台灣大哥大資料查詢資料、出車管制表各1份足憑（見偵卷第97頁、第142頁）。
⒌綜上，依上開告訴人之指訴及證人丙○○之證詞，就本案發
生之原因、被告行為之分擔及持以攻擊告訴人菜刀之出現等節均屬相符，足認98年11月8日晚間10時許，被告因「阿鳳」與告訴人先發生爭執，「阿鳳」即撥打電話請被告至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號發生爭執現場幫忙，被告遂攜帶裝有菜刀之背包，與NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」乘坐證人丙○○駕駛之計程車至案發現場與阿鳳（下稱被告等人）會合等情，堪以認定。再者，甲0000000係佳品針織股份有限公司於民國97年6月6日申請至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號廠區之越南籍外籍勞工，其於98年
5月13日自該公司逃逸一事，有外勞居留資料查詢明細容畫面附卷可參（見偵卷第16頁），附此說明。
㈡關於被告、NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、「阿南」等人在案發地點傷害告訴人之經過：
⒈告訴人丁○○於警詢、偵查及本院審理時證述：伊在億和興
公司大門附近遭被告等人攔住後，被告等人分別持菜刀，由被告先朝伊頭部揮砍，伊因以左手抵擋，遂砍至左手腕一刀，伊見狀掉頭往億和興公司方向躲避，沒跑兩步，被告等人復往伊背部左肩胛揮砍一刀， 嗣伊 因遭被告等人砍中二刀不支倒地後，被告等人即跑向億和興公司巷子內等語（見偵查卷第27-34、169-170、175頁、本院卷第71-75頁）。
⒉證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：被告、NGUYEN
VANTUNG、「阿山」、「阿南」等人到目的地後上開四人一起迅速下車，被告有把隨身背包攜帶下車，上開四人下車後伊看見渠等在追打二人，因為跑得很快，進入巷子後就看不見了，伊在現場等候2-3分鐘即調車離去，並看到警察巡邏車接近等節（見偵查卷第37-43、179-180、175頁、本院卷第67-71頁）。
⒊被告於警詢時供陳：「（問：你們到現場有沒有看到阿鳳和
臺灣人？）有看到…我們在車上看到他們吵架，阿鳳看到我們車子剛停，阿鳳就拿刀砍那臺灣人…我有下車去追那臺灣人。（問：你們拿刀朝臺灣人哪一部位砍？）我只有看到手。（問：你確定你坐在後面嗎？車子後面嗎？還是司機旁邊？）我是坐司機的旁邊。（問：其他人下車有沒有拿刀下去？）有拿刀。…（問：你們在追打那被害人【指告訴人】時，有沒有要讓被害人死的意思？有沒有說要給他死？）沒有想要殺死他…我們過來這邊賺錢很辛苦，要逃跑也很辛苦，只想賺錢而已，但被逼著，被欺負著，火大了，所以想給他一點教訓而已，不會想殺死他，沒有想會把他砍死」等情，有本院勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第47頁反面-第49頁、第50頁）；又於偵查中供述：「（問：有持菜刀？）是。（問：你為何要攻擊丁○○？）我沒有打，只是跟他們一起去，不知為何要打丁○○。（問：你當天坐在計程車何座位？）副駕駛座…。」等語（見偵查卷第102-103頁、第175-17
6頁）。⒋相互勾稽上開證詞及供述，足認被告與NGUYENVANTUNG、
「阿山」、「阿南」搭乘計程車到達桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前，遂分持被告攜至之菜刀朝告訴人揮砍，被告揮砍時因告訴人以左手抵擋而致左手腕部分受有傷害，嗣告訴人轉身欲逃離現場時，又遭被告等人向左肩胛揮砍一刀，致背部左肩胛處受有傷害，待告訴人因遭揮砍二刀不支倒地後，被告等人旋往億和興公司巷子內跑去，是被告等人有傷害告訴人之犯行，洵堪認定。衡諸證人丙○○僅係上揭時地搭載被告之計程車司機，與被告及告訴人間並無嫌隙及恩怨，要無設詞誣攀被告，偏坦告訴人之理，是其所為之上開證言足堪採信；又告訴人歷次所為證述，就案發原因、其遭受攻擊情節之先後順序、身體部位、被告等人持以傷害之工具等情節之陳述始終一致，並無矛盾，核與證人丙○○之證言大致相符，自屬事實，其證言均可採信。至被告於本院審理時辯稱伊不知於案發時至上開地點目的為何云云（見本院卷第10-11頁），惟徵之其在警詢時供陳係「阿鳳」先打電話告知伊被2臺灣人毆打，叫伊去案發現場幫忙等語（參本院卷第48頁），且隨後即由其打電話叫計程車、攜帶裝有菜刀之背包、指示計程車至現場之路程諸情，顯見被告對於到現場之原因應知之甚詳，該部分所辯委屬不實，尚難採信。又被告復辯稱伊係最後離開計程車者，伊下車走過去時，看到被害人已經受傷，之後伊跟其他共犯一起跑進巷子云云（見本院卷第33、49頁），然其於警詢時供稱係因要付計程車資所以最後下車，另於本院審理時更稱係在計程車上告知司機等渠等回程時再一起給付車資，其供述前後不一，亦與證人丙○○證述被告係與同坐計程車者一起下車追打丁○○，及丁○○指陳被告係持菜刀揮砍第一刀之人等節齟齬，足見被告所辯最後下車云云，應非事實，洵不足採。
㈢又告訴人確因被告等人上開持菜刀攻擊之行為，受有左手腕
撕裂傷併腕股骨折、多條肌腱及尺神經斷裂及左腋下砍傷併肌肉斷裂傷害，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年
4月22日（九九）長庚院法字第0307號函暨所附病歷資料等件在卷可憑，復有現場暨告訴人受傷照片資為佐證（見偵查卷第36頁至第37頁、第40頁至第47頁、第88頁、第112頁至第116頁）。
㈣再證人丙○○對於被告等人傷害告訴人所持凶器為木棍（見
偵卷第43頁、第179頁；本院卷第69頁）、參與傷害犯行之人數為四人（見偵卷第39頁、第179頁；本院卷第69頁），及被告案發當日所穿之服裝（見本院卷第71頁）等陳述雖有部分與告訴人之指訴及被告之供述不同，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此經最高法院著有74年台上字第1599號判例足資參照。且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是證人丙○○所證情節，雖就細節部分略有出入，然其基本事實即被告等人有攻擊告訴人等情則與告訴人之指訴大抵一致，自堪以採信。況且證人丙○○，僅係搭載被告、NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」至現場之計程車司機，自難知悉在案發現場尚有「阿鳳」存在，且其係在計程車內見聞案發經過，因受限於觀察角度，亦難確認被告等人傷害告訴人之器具為何，又其為搭載被告之計程車司機，衡情當不至特別留意被告搭乘時之服裝，是不因其證稱傷害告訴人者僅係搭乘計程車者、被告等人有持圓棍，及對於被告所著服裝與告訴人、被告不同等事，遽認其所述不實。
㈤又按刑法上共同正犯之行為分擔認定，「上訴人等4人同時
同地基於同一原因圍毆被害人等2人，其中1人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責」、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理」、「上訴人既與某甲同用扁擔將某乙毆傷以致身死，則死亡之結果，自係上訴人等合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要」、「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責」，此分別有最高法院69年度台上字第1931號判例、32年度上字第1905號判例、27年度上字第755號判例、28年度上字第3110號判例可資參照。核本案被告自「阿鳳」電邀其幫忙後，即撥打電話呼叫計程車，與NGUYENVANTUNG、「阿山」、「阿南」共乘計程車至案發現場，在計程車中指示路程，攜帶裝有菜刀之背包，下計程車後與阿鳳會合後，被告等人旋分持菜刀揮砍告訴人，其自事發迄事件結束為止均全程參與，揆諸上開說明，足認被告、NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、「阿南」等人有傷害之犯意聯絡及行為分擔明確。
㈥綜上所述，被告與NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」
、「阿南」等人共同傷害丁○○之犯行，事證已明，洵堪認定，自應依法論科。
三、公訴人認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟查，被告未具有殺人犯意，與殺人未遂罪之構成要件有間，理由如下：
㈠公訴人認被告與NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、
「阿南」等人持菜刀朝告訴人頭部、背部及上半身砍殺、毆打，係基於殺人犯意而為之。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年度上字第1309號及19年度上字第718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
㈡告訴人於本院審理時證述：伊遭砍傷之部位在左手腕及背部
（近左肩胛處）各一刀等語（見本院卷第72頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年4月22日（九九）長庚院法字第0307號函暨所附病歷資料附卷可稽。且告訴人另證稱：「（問：你有無跑到巷子裡？）沒有，但他們砍完我後，有跑到億和興公司的巷子裡面，可能要去找我舅舅…我人倒在那邊，他們就不管我了」等語（見本院卷第73、74頁），復參以被告等人所持之菜刀能將告訴人之手腕、左腋下肌腱砍斷，有上開函文暨所附照片附卷可稽，而被告等人除砍中告訴人之手腕、左肩胛外，在傷害告訴人過程中，亦有諸多攻擊身體致命部位之機會，惟被告等人均捨此未為，僅致告訴人受有上開傷害，足徵被告等人係為教訓告訴人而僅有傷害犯意甚明。復審之，被告等人於傷害告訴人過程中，苟有殺害告訴人之意，於告訴人倒地之際即可揮刀猛砍告訴人頭、頸等部取其性命，渠等捨此不為，且逕行離去，足見渠等無殺人之意甚明。又告訴人遭被告等人分持質地堅硬之菜刀砍傷，且被告等人人數多達5人，若有意致告訴人於死地，當非難事。然觀之告訴人受傷部位在手腕、左肩胛等處，足認被告等人揮砍時，已避免砍殺致命部位。
㈢綜上，本院審酌被告等人與告訴人間本無深仇大恨，僅因細
故發生爭執，委無殺人之動機，告訴人雖受有上揭傷害，但該等傷害非重等各情，當可認被告等人應係基於傷害之犯意為之，而非基於殺人之犯意。公訴人認被告一方係犯殺人未遂罪，容有誤會。
四、核被告所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告與NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、「阿南」間，就上揭傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又公訴人認被告係犯同法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另被告所犯傷害及收受贓物罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為逃逸外勞，僅因「阿鳳」與告訴人發生糾紛，即夥同NGUYENVANTUNG、「阿鳳」、「阿山」、「阿南」等人出手傷害告訴人，被告與告訴人素不相識，卻任意出手傷人，兼衡渠等所造成告訴人之傷勢，犯後未達成和解，迄今未賠償告訴人之損害，且犯罪後飾詞委責傷害犯行，又被告明知所收受之本案SIM卡為來路不明之贓物，猶為一己之私，予以收受供作自己通話之工具，然犯後於本院終能坦承收受贓物罪之犯行，尚有悔意，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。再公訴人就被告涉犯殺人未遂部分具體求刑有期徒刑6年，惟該部分應變更為傷害罪，業如前述，本院自應依傷害罪量處其刑，是公訴人上開求刑，容有誤會，附此說明。至扣案之菜刀4把及圓棍1枝，經鑑定後均未有血跡反應，有桃園縣政府警察局蘆竹分局刑案現場勘查報告附卷可參（見偵卷第150頁），被告否認為其所有，且非現場所扣得，難認係供被告及共犯犯罪所用之物，亦非違禁物，自不宣告沒收；另扣案之門號0000000000號行動電話
SIM，並非被告所有，扣案NOKIA、SONYERICSSON牌及紫白色行動電話各1支（內均含SIM卡）、健保卡2張，難認與本案有直接關係，均不宣告沒收；又被告及共犯用以攻擊告訴人之菜刀，均未扣案，且無證據證明係渠等所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告另基於意圖為自己不法之利益，自98年10月初起，在桃園縣某不詳處所，將門號0000000000號行動電話SIM卡插用於其所有之行動電話內，接續使用該門號與他人聯絡。因認被告涉犯電信法第56條第1項之以無線方式盜用他人電信設備通信罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有竊盜違反電信法罪行，無非以高氏香、乙○○等人之證述，及門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄為其主要論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話SIM卡係伊於98年10月間由證人高氏香處取得，該門號屬預付卡門號，伊縱有取得該門號SIM卡撥打，其門號內之金額均係由伊或高氏香儲值而得，並無不法利益等語。經查：
㈠觀之證人乙○○於警詢時證述：門號0000000000號行動電話
係伊於97年5月間向台灣大哥大股份有限公司所申辦，該門號SIM卡於97年間在桃園市火車站前之舞廳遺失等語（見偵卷第19、22頁）；證人高氏香於警詢時證稱：伊於98年7、
8月間拾得該SIM卡，伊曾使用該SIM卡撥打電話約3個月，伊係於98年10月初將該SIM卡交付予被告等語（見偵卷第
144反面、145頁），復稽之卷附台灣大哥大股份有限公司99年9月10日法大字000000000號書函暨門號儲值明細所載（見本院卷第174-179頁反面），該門號為預付卡門號，申辦人為乙○○（NGUYENGIAHOA），並於97年5月13日開通，申辦時收費345元，其內含345元通話費，通話費如用完後購買補充卡補充通話金額，且該門號於證人高氏香98年
7月使用至98年10月交付被告間，已儲值約5次，其金額達1,750元，而每次儲值時，前次儲值卡均已使用完畢等情，則互核證人前揭陳述與上開儲值記錄，足認被告於98年10初取得該SIM卡後，乙○○上開儲值之費用早已使用殆盡，並由證人高氏香儲值使用中，而被告係由證人高氏香處取得該
SIM卡，該SIM卡內若有餘額亦係經證人高氏香所同意被告使用，準此，自難認有構成電信法第56條第1項之要件，上開公訴意旨所指被告此部分犯行，尚不能證明，應為無罪之諭知。
㈡綜上所述，被告此部分之辯解應可採信，此外復查無其他積
極之證據足以證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，既不能證明被告犯罪，爰依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第349條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第四庭審判長法官劉為丕
法官謝枚霏法官溫祖明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱仲騏中華民國99年10月21日附錄法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第349條第1項（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。