裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴更字第5號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴更字第5號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○（原名劉馥德選任辯護人戴文進律師被告丁○○
（現在台灣嘉義監獄執行中）選任辯護人 李宏文 律師被告丙○○
4號指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度少連偵字第32號、第36號），本院於民國98年1月12日以96年度訴字第1713號判決後，因檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於民國98年5月11日以98年度上訴字第1238號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主文乙○○共同殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 。
丁○○成年人與少年共同殺人，未遂，處有期徒刑陸年。
丙○○共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年捌月。
事實
一、乙○○（原名劉馥德，綽號 阿德 ）、丙○○（綽號 賴毛 或阿賴）於行為時均為滿18歲之人。劉○紳（綽號 小六 ）係民國00年00月00日生、謝○強（綽號 謝老 ）係00年00月00日生、高○祥（綽號 高翔 ）係00年0月00日生，3人於行為時均為14歲以上未滿18歲之少年（該3人所犯殺人未遂罪部分，業經本院少年法庭以97年度少訴字第4號刑事判決分別判處劉○紳有期徒刑3年，緩刑5年，緩刑期內付保護管束；謝○強、高○祥有期徒刑2年7月，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定）。緣乙○○、丙○○與少年劉○紳、謝○強、高○祥（綽號高翔）、何○霖（綽號 正雞 ，00年0月00日生，另經本院少年法庭裁定不付保護處分）、徐○昌（綽號昌，00年0月0日生，另經本院少年法庭裁定不付保護處分）及成年人 劉裕欽 （綽號 阿欽 、另經檢察官為不起訴處分）等8人，於96年3月11日凌晨，一同在少年劉○紳位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號之住處內聊天。席間，劉裕欽談及甲○○因「競舞團線上遊戲」與乙○○發生糾紛，曾放話要毆打乙○○乙事，乙○○聞後相當氣憤，起意教訓甲○○，乙○○及少年劉○紳便提議並邀集在場眾人找甲○○問個清楚，殆至同日凌晨4至5時之間，乙○○接獲電話告知，甲○○正在位於劉○紳住處附近之中壢市○○○路○段○○○號「新時代網咖店」，其中劉○紳搭乘徐○昌騎乘機車、丙○○獨自騎乘機車，其餘之人則以步行方式，一夥人即出發前往該處，乙○○便要求少年謝○強、何○霖及丙○○等3人先後進到該網咖店內要甲○○出來談判，劉○紳並以行動電話邀集居住於網咖附近成年人丁○○（綽號 小月 ）攜帶鋁棒到場助陣。待甲○○步出「新時代網咖店」後，除少年謝○強以外之7人圍著甲○○，由乙○○問道：「為什麼之前放出風聲要打我？」甲○○承認喝酒講錯話，頻向乙○○道歉，惟不獲乙○○接受。此際接獲劉○紳邀集之丁○○亦隨後攜帶1支鋁製球棒（下稱鋁棒，起訴書誤載為2支）到場。斯時，乙○○竟共同基於傷害之犯意聯絡，高喊一聲「打」後，與劉○紳即自丁○○手中拿取鋁棒，衝向前朝甲○○揮打而擊中甲○○之頭部，徐○昌、何○霖、高○祥及劉裕欽等4人見狀先是阻擋劉○紳毆打甲○○，但因丁○○喊道：「誰攔就打誰」，渠等4人乃退開，而乙○○、丁○○為免網咖前附近店家監視錄影器，拍攝渠等人毆擊甲○○經過，及顧慮網咖店前人員出入較頻繁，丁○○遂接著推開劉○紳，並以手肘勾住甲○○脖子，將甲○○強行拉往該網咖斜對面巷內，其餘之人圍著甲○○，緊隨在後進入巷內。而乙○○、丁○○、劉○紳主觀上均知頭部為人體脆弱之要害部位，任何外力之重擊均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而鋁棒係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，更極易造成被害人死亡之結果，竟均認縱死亡結果發生，亦不違背其本意，而提升原先傷害之犯意為殺人犯意，並共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○先從劉○紳手中拿取鋁棒毆打甲○○頭部、雙臂及腳踝等處後，劉○紳亦自乙○○手中取回鋁棒毆打甲○○頭部、背部、手臂，嗣丁○○復自劉○紳手中取過鋁棒毆打甲○○之頭部、手臂。而丙○○明知甲○○已遭鋁棒猛力重擊頭部成傷，其身體狀況已屬虛弱，且有因頭部要害遭受猛烈毆擊而傷重死亡之可能，此際，其他外力之攻擊均足加重被害人甲○○之傷勢及身體負擔，而益增其死亡之風險，惟竟亦認縱甲○○發生死亡亦不違背其本意，而與乙○○、丁○○、丙○○等人共同基於殺人之犯意聯絡，順手拿起路邊之三角錐毆打甲○○的背部，並以腳踢踹之，致甲○○不支而趴倒在地。豈料，乙○○猶未洩憤，又要求高○祥、謝○強與其本人合力將甲○○抬至距該巷約20公尺旁橋邊樹旁毆打，謝○強、高○祥目睹甲○○已遭乙○○、丁○○、劉○紳、丙○○輪流持鋁棒、以路邊三角錐、以腳踹擊等方式毆擊倒地，而可預見已受有嚴重傷害之甲○○倘繼續遭受攻擊，將有死亡之可能，且渠等並知斯時仍未洩憤之乙○○要求渠等與其一同將人甲○○抬至距該巷約20公尺旁橋邊樹旁之目的，係意在繼續毆打甲○○，惟仍認縱甲○○因而發生死亡結果，亦不違背其本意，而基於與乙○○、丁○○、丙○○、劉○紳共同殺人之犯意聯絡，與乙○○合力將被毆至無力反抗之甲○○抬往該附近OK便利商店前橋邊大樹下（起訴書誤載為抬往巷內），再由乙○○持鋁棒毆打、丙○○以腳踢踹之方式繼續毆打甲○○，直至有人高喊「警察來了」，眾人始逃離現場。甲○○因遭前開毆打，受有顱內蜘蛛網膜下出血併廣泛性腦幹神經突（軸索突）損傷、兩側上臂、前臂、兩手嚴重挫外傷併橫紋溶血症及左耳殼瘀血等嚴重傷害，而有交通性水腦症、受傷後之硬腦膜下出血及長時間的（超過24小時）意識喪失之情形，經緊急送醫接受右開顱手術清除血腫及引流手術，住院23日後，始幸免於死。嗣經警調閱現場監視錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。故乙○○、丁○○、丙○○雖同為本案被告，然公訴人援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就其餘被告而言，各該被告之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，且乙○○、丁○○、丙○○此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘明。經查：
（一）本件證人即共同被告乙○○於本院另案97年度少訴字第4號刑事案件審理中所為之陳述，及乙○○、丁○○、丙○○分別於本院96年少調字第246號少年保護事件訊問時、96年少調字第384號少年保護事件訊問時、本院96年度訴字第1713號刑事案件審理中所為陳述，對其本身以外之其餘被告而言；證人劉○紳、謝○強、高○祥、何○霖、徐○昌、劉裕欽分別於本院96年少調字第246號少年保護事件訊問時、96年少調字第384號少年保護事件訊問時、本院96年度訴字第1713號刑事案件審理中，證人劉○紳、謝○強、高○祥於本院另案97年度少訴字第4號刑事案件審理中所為陳述，對被告3人而言，各均係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1第
1項之規定，得為證據。
（二）本件證人即共同被告乙○○、丁○○、丙○○，證人劉裕欽、劉○紳、謝○強、高○祥於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○、丁○○、丙○○為本案被告，且與證人劉裕欽、劉○紳、謝○強、高○祥均為案發當時在場之人， 依渠 等之陳述乃親身經歷本案事實欄一所示犯行發生經過之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（三）本件證人即共同被告乙○○、丁○○、丙○○，證人劉○紳、謝○強、高○祥、徐○昌、何○霖、劉裕欽分別於警詢中所為證述，雖均屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人警詢中之證述係出於其自由意志。又檢察官、被告3人及渠等之辯護人對上開證人於警詢時所為之證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且經本院於審理期日逐一提示前開證人證言並告以要旨，檢察官、被告3人及渠等之選任辯護人就此部分證據之證據能力亦於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人上開證人均為事實欄一所示時、地在場見聞之人，而親身經歷本案事實欄一所示犯行發生經過之全部或一部，業如前述，是渠等之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，因認得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告3人及渠等之辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告乙○○、丁○○、丙○○就上揭事實欄一所示案發經過，除乙○○、丁○○持鋁棒毆打被害人甲○○時，是否曾毆擊甲○○頭部之部分外，均坦認在卷，惟均否認有何殺人未遂之犯行，被告乙○○辯稱：我有持鋁棒打甲○○的身體部位，但我從頭到尾沒有要攻擊甲○○的頭部，我沒有殺害甲○○的意思；被告丁○○辯稱：我是持鋁棒打甲○○的手，並沒有朝他的頭部打，我知道拿鋁棒朝人家頭部打是非常危險的動作，會致人於死，可是我沒有要殺人的意思；被告丙○○辯稱：我沒有要殺甲○○的意思云云。經查：
（一）上揭事實欄一所示案發經過，除被告乙○○、丁○○曾否持鋁棒毆打被害人甲○○頭部一節外，業據被告乙○○、丁○○、丙○○供承在卷，核與證人即被害人甲○○於97年12月16日本院97年度少訴字第4號另案審理中具結證稱其於事實欄一所示案發時、地，因其曾放話要毆打乙○○一事向乙○○道歉，並表示其係因酒後失言，惟旋遭眾人以鋁棒及其他器具毆打，過程中並遭人抬往附近OK便利商店前橋邊大樹下繼續毆打攻擊，嗣員警到場後旋即將之送醫治療等語（本院97年度少訴字第4號卷第156至166頁）；證人即在場目擊之人徐○昌於本院96年度訴字第1713號另案審理時具結證稱：「（你於96年3月11日凌晨是否有與乙○○、劉○紳等人在一起？）有。（當天你是否有到劉○紳位於富台國小附近的住處？）有。（當天你們在劉○紳家之後，是否有到桃園縣中壢巿中山東路3段111號新時代網咖店？）有，...當時有我、小六（劉○紳）、丙○○、乙○○、高○祥、謝○強、劉裕欽、何○霖一起從小六家到網咖店，我們有兩部摩托車，由我騎乘我的機車載小六，另一部沒有載人，其他人走路過去。」、「（到了新時代網咖之後，發生何事？）我騎乘摩托車先到，等其他人到了之後，我們全部都站在網咖店門口，乙○○叫丙○○進去網咖裡面叫甲○○出來，因為之前甲○○曾經說過要打乙○○...，當天甲○○就對乙○○道歉說那是他喝酒所說的氣話，甲○○與乙○○當時在談的時候，有口頭上的爭執，乙○○就質問，你為什麼要放話打我，甲○○就一直說只是喝酒醉的氣話，但乙○○不接受甲○○的道歉，他們兩個人當時談的狀況不太好，...突然劉○紳拿1支鋁棒朝甲○○衝過去，要打他。但被劉裕欽擋下，鋁棒敲到劉裕欽的手臂，劉裕欽沒有將鋁棒搶下來，後來有一個我不認識的人（按即綽號『小月』丁○○）手擋著甲○○的頭，帶他朝巷子那邊走過去，在巷子裡面，乙○○這時就將劉○紳手上的鋁棒拿過去，乙○○拿鋁棒打甲○○的膝蓋，甲○○就哀哀叫求情，乙○○接續拿鋁棒打甲○○的手、背部、腳、頭，甲○○本來是站著，這時我有聽到『扣』的一聲，我看到是乙○○拿鋁棒打到甲○○的頭，甲○○才跪下來，後來甲○○被乙○○打到趴在地上，而甲○○邊被打時，還邊說對不起，還被打到哀哀叫，後來在我聽到『叩』一聲敲到他的頭的聲音，他倒下來之後，就沒有說話了，我覺得看起來像是昏迷的樣子，在甲○○倒地之後，丙○○還用三角錐敲甲○○的背部兩下，沒有打到他的頭，再踹他的腰部一腳，而乙○○在甲○○倒地之後，還有拿鋁棒打甲○○的背部、手肘、頭的地方，聽聲音好像打蠻多下，...。」、「（當時在新時代網咖店門口，劉○紳拿鋁棒朝甲○○打過去之前，你有無聽到乙○○喊了一聲『打』？）我有聽到有人說一聲『打』，劉○紳才衝出來要打甲○○，但我不確定是否是乙○○喊的。」、「（於警詢中稱被害人一直跟阿德道歉，他講到一半，突然阿德喊了一聲『打』，到底喊『打』的人是否是乙○○？）我已經忘記當時喊打的人是誰，但我在警詢中應該是照實說。」、「（被害人被打倒在地上後，你們如何處理？）後來好像是乙○○叫高○祥、謝○強將甲○○搬到橋的旁邊，其他人就跟著過去，乙○○在高○祥與謝○強一起抬著甲○○到橋的旁邊時，他也跟著走過去，當時走橋的旁邊時，乙○○手上還有拿著鋁棒。」、「（你在現場共看到幾支鋁棒？）我只有看到1支鋁棒。」、「（除了看到乙○○、小六拿鋁棒外，還有無人拿曾經拿過那支鋁棒？）劉裕欽在網咖店門口，要搶劉○紳手中的鋁棒時，曾經有接觸過那支鋁棒。（到橋旁邊時還有無人再出手打甲○○？）有，我看到乙○○拿鋁棒打甲○○，當時甲○○已經完全不會動了，當時甲○○是趴著的，臉朝著地面，我看到乙○○朝甲○○的背部、腳打，當時我們其他人都站在旁邊。」、「（丙○○在橋的旁邊是否還有出手打被害人？）好像有用腳踹甲○○的背部接近腰的部位。（後來是否有警車來？）對。」等語（本院96年度訴字第1713號卷第209至212頁）；證人劉○紳於96年3月27日警詢中所證：「我於3月11日凌晨大約
4、5時左右，我們在『新時代』網咖門口，阿德叫我到『新時代』網咖前，阿德叫『賴毛』進去網咖內叫『 小張 』（經查為被害人甲○○）出來到網咖門口，阿德就跟『小張』吵架，原因是之前『小張』有放話要打阿德，他們兩人在爭執中，突然『阿德』喊了一聲『打』，我就拿鋁棒毆打『小張』的手臂，有一個我不認識的人掐住『小張』脖子將他拖到旁邊小巷內，我們也跟上去，但是一到小巷內，阿德把我手上的鋁棒搶過去毆打『小張』頭部、身體及手腳，『賴毛』就順手拿起路邊之路障三角錐丟『小張』，『小張』被打得好像昏過去了，阿德叫『謝老』及『高翔』把『小張』抬走，抬到具小巷約20公尺旁的橋邊樹旁邊，看見『阿德』又拿鋁棒繼續打『小張』頭部、身體及手腳。」等語暨其於本院另案96年度訴字第1713號審理中所為意旨相符之證述，互核相符，堪以認定。另事實欄一所示時、地出言「誰攔就打誰」之人，係本案被告丁○○一節，亦據證人謝○強於本院另案96年少調字第246號少年保護事件96年3月23日訊問中證述明確；又於事實欄一所示時、地，係乙○○指示並與少年謝○強、高○祥一同將被害人甲○○抬往某OK便利商店前橋邊大樹下一節，復據被告乙○○於本院另案96年少調字第246號少年保護事件96年5月23日訊問中坦認在卷，核與證人劉○紳、謝○強、高○祥於本院另案96年少調字第246號少年保護事件96年4月24日訊問中；證人謝○強、高○祥於本院另案96年少調字第384號少年保護事件96516訊問中陳述情節相符，亦堪認屬實。另被告乙○○、丁○○、丙○○及證人劉○紳、謝○強、高○祥、劉裕欽、何○霖、徐○昌等人，分別於警詢、檢察官訊問時及本院另案96年少調字第246號少年保護事件訊問時、96年少調字第384號少年保護事件訊問時、96年度訴字第1713號刑事案件審理中、97年度少訴字第4號刑事案件審理中，先後歷經多次審訊過程，而於各次詢問、訊問時，雖就本件案發動機、毆打過程等事實經過之主要情節所證並無二致，惟就案發當時被告乙○○、丁○○、丙○○及少年劉○紳、謝○強、高○祥究係分別以如何之方式毆打被害人甲○○、毆打之次數及精確部位、將被害人甲○○抬至橋邊大樹下之參與人數多寡等細節，所述或有前後不一，並與其他證人未盡相符之處。惟本件案發當時情況混亂，且各該證人站立位置不同，觀察角度亦有差異，殊難苛求各該證人能於上開情急之情況下，就其本身及他人參與之程度觀察入微、鉅細糜遺。另渠等對案發當時細節之記憶，亦恐因時隔日久而難免疏漏，是渠等所證各情，於細節處分別與其他證人有所出入，實無悖於經驗法則，亦不影響事實認定。
（二）至被告乙○○、丁○○固均辯稱於案發當日持鋁棒毆打被害人甲○○時，並未毆擊甲○○之頭部云云。惟查：
1、本件被告乙○○、丁○○、丙○○及證人劉○紳等人，於案發當日持以攻擊被害人甲○○之器具，除被告丙○○係持用路邊之三角錐毆打並以腳踢踹被害人甲○○之背部外，被告乙○○、丁○○及證人劉○紳均係輪流持案發當日被告丁○○攜往現場之鋁棒1支毆打被害人甲○○。是以，本件被告丙○○攻擊被害人甲○○之部位，既未包括頭部，則被害人甲○○頭部之傷勢自係遭鋁棒毆打所造成，自不待言。
2、再者，證人即共同被告乙○○於96年3月22日警詢中，就被告丁○○係持鋁棒毆打被害人甲○○頭部一節證述明確，被告丁○○亦於96年3月27日警詢中證稱：「在巷子內『阿德』及『小六』輪流持鋁棒毆打『小張』，小六打『小張』的手臂，阿德持鋁棒毆打『小張』的頭部。」等語甚明。另證人劉○紳則於96年3月27日警詢中證稱：「...我不認識的人掐住『小張』脖子將他拖到旁邊小巷內，我們也跟上去，但是一到小巷內，阿德把我手上的鋁棒搶過去毆打『小張』頭部、身體及手腳，『賴毛』就順手拿起路邊之路障三角錐丟『小張』，『小張』被打得好像昏過去了，阿德叫『謝老』及『高翔』把『小張』抬走，抬到具小巷約20公尺旁的橋邊樹旁邊，看見『阿德』又拿鋁棒繼續打『小張』頭部、身體及手腳。」等語；證人高○祥於96年3月22日警詢中證稱：「原本我們在談，『小六』就拿鋁棒衝出來毆打『小張』，後來『小月』把『小張』拖到網咖旁小巷內，三人輪流拿鋁棒打『小張』身體，也有打頭部...。」等語；證人何○霖於96年3月25日警詢中證稱：「...『阿德』不接受道歉，他開口喊『打』，我們在場的人都沒有聽他的話動手，這時『小六』拿起
1根鋁棒衝出來就要打『小張』，『阿欽』趕快擋...。」、「『小六』拿鋁棒是突然揮過去的，我們還來不及擋時『小六』就被打到頭了。」等語；證人謝○強於96年3月22日警詢中證稱：「我是看到他們朝著甲○○的頭打。
」等語明確。經查，證人即共同被告乙○○、丁○○及證人劉○紳、高○祥、何○霖、謝○強上開證述，均係於本件案發後未幾，對當日情形理應記憶猶新之警詢中所為，是渠等就案發當日被害人甲○○遭鋁棒毆打之情形，理當記憶較為深刻、確實。又被告乙○○與丁○○、劉○紳、高○祥、何○霖、謝○強等人均屬相識，被告丁○○復係應劉○紳之邀前往案發地為被告乙○○助陣，而均與被害人甲○○立於利害相反之立場，是上開證人殊無杜撰乙○○、丁○○甚或劉○紳於案發當日係持鋁棒毆打被害人甲○○頭部之虛情，致陷乙○○、丁○○及劉○紳於不利地位，徒增被害人甲○○所述受害情節可性度之必要。是證人即共同被告乙○○、丁○○及證人劉○紳、高○祥、何○霖、謝○強上開所證情節，堪信為真。被告乙○○、丁○○於案發時、地確曾持鋁棒毆打被害人甲○○頭部一節， 洵堪 認定，渠等前開所辯，顯均係圖卸之詞，殊無足採。
（三）按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。此有最高法院90年度台上字第1808號判決意旨足資參照。
1、被害人甲○○於96年3月11日遭被告乙○○等人毆打後，經送醫急診，診斷結果受有顱內蜘蛛網膜下出血併廣泛性腦幹神經突（軸索突）損傷、兩側上臂、前臂、兩手嚴重挫外傷併橫紋溶血症及左耳殼瘀血等嚴重傷害，而有交通性水腦症、受傷後之硬腦膜下出血及長時間的（超過24小時）意識喪失之情形，經接受緊急右開顱手術清除血腫及引流手術，再於96年3月15日實施腦室腹腔引流術，於96年3月22日始轉出加護病房，於96年4月2日出院。住加護病房共12日、住院共計23日，此有天成醫院96年3月14日驗傷診斷書、96年4月6日診斷證明書在卷可稽（本院96年度訴字第1713號卷第78、79頁、97年度少訴字第4號卷第109頁）。再經本院就被害人甲○○於96年3月11日案發後前往天成醫院就診時之傷勢、醫療處置、未及時就醫之影響、傷勢導致死亡之因素各節函詢天成醫院，經函覆以：「二、查病人甲○○先生（以下簡稱張先生）於96年3月11日至本院當時傷勢、醫療處置、未及時就醫之影響、傷勢導致死亡原因案，本院說明如下：1、依病歷記載張先生96年3月11日因遭圍毆導致頭皮撕裂傷、四肢瘀腫、呈現中度昏迷則昏迷指數E2V2M5，經電腦斷層檢察呈現腦水腫，需加護病房觀察治療，因中壢天晟醫院加護病房滿床，而轉至本院加護病房治療。2、張先生轉至本院加護病房時其昏迷指數為E2V1M4，則隔日（3/12）因病情變化昏迷指數下降為E1V1M3，經主治醫師向家屬解釋病情及治療方向，在家屬同意下當日施行開顱術併引流管植入術，以降腦壓及排腦水，又於同年月15日因張先生腦壓仍無法下降，故施行腦室腹腔引流及腦壓監測器植入手術，術後於加護病房治療及照護，至96年3月22日因病情穩定轉至一般外科病房繼續治療及照護，於96年4月2日辦理出院轉門診追蹤觀察及治療。3、另依臨床醫學，張先生因嚴重頭部外傷，而若未及時住院手術治療，可能因腦水腫而呼吸中樞被壓迫而導致死亡。」亦有天成醫院99年8月11日天成事字第099081101號函1份附卷可憑（本院98年度訴更字第5號卷第102頁），合先敘明。
2、次查，頭部為人體脆弱之要害部位，任何外力之重擊均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而鋁棒係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，更極易造成被害人死亡之結果，此為社會具一般智識之人均足認識之常識。況被告丁○○於本院審理中亦供承：「我當下知道拿鋁棒朝人家頭部打，是非常危險的動作，會致人於死，可是我沒有這個意思。」等語在卷，證人劉○紳亦於本院另案97年度少訴字第4號審理中陳稱：「（審判長問：你是否知道鋁製的球棒，如果打到人體的要害，是會使被害人死亡或受重傷？）我知道。」等語明確（本院97年度少訴字第4號卷第169頁），益徵被告丁○○及證人劉○紳就持鋁棒毆打他人之頭部將可能造成他人死亡一節，均知之甚明。而依上開驗傷診斷書所載及診斷書所附傷勢分佈位置人形示意圖觀之，被害人甲○○之傷勢集中於頭部，除頭頂位置顱內蜘蛛網膜下出血等傷勢外，其左耳殼亦有瘀血情狀，另其兩側上臂、前臂亦均有嚴重挫傷，是堪認被告乙○○、丁○○及少年劉○紳分別以鋁棒毆打被害人甲○○之際，係直接針對被害人甲○○頭部為毆擊行為，且於被害人甲○○以雙手手臂保護頭部時，仍有持續以鋁棒重擊被害人甲○○擋於頭部之雙臂之情，被告乙○○、丁○○及少年劉○紳等人持前述兇器對被害人甲○○施加暴行時，均係針對頭部要害而為之，洵堪認定。又被害人甲○○因遭受前開毆打行為，受有顱內蜘蛛網膜下出血併廣泛性腦幹神經突（軸索突）損傷、兩側上臂、前臂、兩手嚴重挫外傷併橫紋溶血症及左耳殼瘀血等嚴重傷害，而有交通性水腦症、受傷後之硬腦膜下出血及長時間的（超過24小時）意識喪失之情形，傷勢甚劇。再依前開天成醫院之驗傷診斷書、診斷證明書及函文內容所載，被害人甲○○所受上開嚴重頭部外傷，已達若未及時住院手術治療，即可能因腦水腫而呼吸中樞被壓迫而導致死亡之程度。復查，醫院加護病房係重症及病危患者之病房，一般無急迫生命危險之病人實毋須進住，本案被害人甲○○住於加護病房時間竟長達12日，亦堪認其於此期間內均處於有生命危險之狀態。揆諸上開傷勢程度，更足徵被告乙○○、丁○○及少年劉○紳先後持鋁棒毆打被害人甲○○頭部時，以其下手力道之巨，渠等戕害被害人甲○○生命之意，至為灼然。再者，被告丙○○於現場參與圍毆時，明知被害人甲○○已遭鋁棒猛力重擊頭部成傷，是被害人甲○○斯時身體狀況當已屬虛弱，且有因頭部要害遭受猛烈毆擊而傷重死亡之可能，此際，其他外力之攻擊均足加重被害人甲○○之傷勢及身體負擔，而益增其死亡之風險，惟被告丙○○竟仍持三角錐毆打被害人甲○○之背部，嗣並以腳踢踹之，而加劇其受傷程度及死亡之可能。綜上，自被告乙○○、丁○○與少年劉○紳及被告丙○○毆打被害人甲○○時所持用之工具、毆打之部位、下手之力道、參與之時機等情綜合觀之，足認被告乙○○、丁○○對於渠等與少年劉○紳分持鋁棒重擊甲○○之頭部人體要害，足以發生死亡之結果一節已有所預見；被告丙○○對其以三角錐毆打並以腳踢踹已受有頭部重傷並有死亡可能性之被害人甲○○，當升高其死亡風險一節亦有預見，惟均仍執意為之，堪認被害人甲○○倘因之發生死亡結果，亦不違背渠等之本意，是以，被告乙○○、丁○○、丙○○與少年劉○紳上開分持鋁棒、三角錐毆打暨以腳踢踹被害人甲○○之行為，顯確均係出於殺人犯意無訛。被告乙○○、丁○○、丙○○所辯渠等毆打被害人甲○○並非基於殺人之犯意云云，顯均係卸責之詞，不足採信。
（四）又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例、最高法院30年上字第870號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨足資參照。本件被告乙○○、丁○○、丙○○與少年劉○紳、謝○強、高○祥等人，於案發之前雖僅意在「教訓」亦即傷害被害人甲○○，而未事先明示謀議欲將之殺害。惟被告乙○○、丁○○與少年劉○紳於案發當時竟先後分持鋁棒重擊甲○○之頭部人體要害，而提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，被告丙○○並以持三角錐毆打及以腳踢踹已受有頭部重傷之被害人甲○○以增加其死亡之可能性，而少年謝○強、高○祥目睹甲○○已遭乙○○、丁○○、丙○○及少年劉○紳輪流持鋁棒、以路邊三角錐、以腳踹擊等方式毆擊倒地，而可預見已受有嚴重傷害之被害人甲○○倘繼續遭受攻擊，將有死亡之可能，而渠等並知悉斯時仍未洩憤之乙○○要求渠等與其一同將被害人甲○○抬至距該巷約20公尺旁橋邊樹旁，其目的係意在繼續毆打甲○○，惟仍與被告乙○○合力將被毆至無力反抗之甲○○抬往該附近OK便利商店前橋邊大樹下，供被告乙○○以持用鋁棒毆擊、被告丙○○以腳踢踹之方式繼續毆打甲○○，足認被告乙○○、丁○○、丙○○及少年劉○紳、謝○強、高○祥等人，就渠等分別所為上開各舉均足相互加乘而造成被害人甲○○死亡結果一節均有所預見，且係基於縱若死亡結果發生亦不違背渠等本意之相互之認識而執意為上開行為，是上開6人就殺害被害人甲○○一節，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（五）末查，天成醫院固於97年10月21日，就被害人甲○○之治療情形函覆稱：「該員（甲○○）於96年5月轉至中壢天晟醫院莊活力醫師門診繼續追蹤治療至今，病患目前仍因長期頭痛、暈眩等症固定回診取藥；另依其主治醫生莊活力表示，以臨床上而言，目前 張員 （甲○○）尚未達重大不治或難治之傷害，其左側肢體活動亦無明顯遲緩，語言及記憶似已回復至常人狀態。」有天成醫院97年10月21日天成事字第97102101號函在卷可按（本院97年度少訴字第
4號卷第109頁）。惟查，上開函覆期間距本件案發之日已逾1年，倘以被害人甲○○遭毆打後治癒之程度推論被告乙○○、丁○○、丙○○3人並無殺人之犯意，當有倒果為因之誤。被害人甲○○於被害後至上開函覆期間，固因持續追蹤治療而未生身體上不治或難治之傷害，惟此僅足認被害人甲○○於事發後醫療順利、復原狀況良好，殊無從以此即認被告乙○○、丁○○、丙○○等人於案發之際當非基於殺人之犯意而為上開行為。是以，自無從以此函文為被告3人有利之認定。末查，被告乙○○、丁○○、丙○○嗣與被害人甲○○和解乙節，更僅足為被告犯後態度之參考，無從以此推認被告3人於案發之際原即無意殺害被害人甲○○之意。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、丙○○上開所辯，顯均係卸責之詞，洵無足採，被告3人殺人未遂之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告乙○○、丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○、丁○○、丙○○與劉○紳、謝○強、高○祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又劉○紳係00年00月00日生、謝○強係00年00月00日生、高○祥係00年0月00日生，此有上開3人之年籍資料附卷可參，渠等於本件案發日即96年3月11日，均係14歲以上未滿18歲之少年，至被告丁○○於行為時係成年人，其與少年劉○紳、謝○強、高○祥共犯本案犯行，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，至於法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重。被告乙○○、丁○○、丙○○已著手於殺人犯行之實行，因被害人甲○○經及時送醫急救之意外障礙，始未生死亡之結果，為障礙未遂，各應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑，其中被告丁○○就法定刑有期徒刑部分，先加重後減輕之，至法定刑死刑、無期徒刑部分，僅減輕之。爰審酌被告乙○○僅係因細故與被害人甲○○生有嫌隙，竟即夥同友人前往尋釁，而為本件殺人犯行之肇始者，其並與被告丁○○及共犯之人劉○紳輪流以鋁棒重擊被害人甲○○之頭部要害，被告丙○○並以三角錐毆擊甲○○背部及以腳踢踹之，使被害人受有嚴重腦部傷害，幸經警及時送醫救治，始未殞命，足見其手段兇殘、惡性重大。惟念被告3人於犯後均分別與被害人甲○○達成和解並賠償損失，此有和解協議書1份、桃園縣中壢市調解委員會調解筆錄2份附卷可稽，堪認尚有悔意，並被告乙○○、丁○○、丙○○3人之犯罪動機、參與情節、所生危害、前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、末查，被告丁○○攜往事實欄一所示案發現場，供其與乙○○、劉○紳持以毆打被害人甲○○所用之鋁棒1支，係丁○○之友人所有，業據丁○○於本院審理中供承在卷；又被告丙○○於事實欄一所示時、地持以毆打被害人甲○○所用之三角錐1個，係丙○○臨時自路邊取得，而非屬丙○○所有之物，此亦據丙○○供承甚詳。是上開鋁棒1支及三角錐1個固均屬供被告乙○○、丁○○、丙○○共犯本件殺人未遂犯行所用之物，惟均非被告3人或其餘共犯所有之物，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官汪曉君法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國99年11月1日附錄法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。