裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第429號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現於臺灣臺北戒治所執行強制戒治中）選任辯護人 宋英華 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵緝字第4號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＢＲＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑九釐米制式彈殼組合直徑九釐米加減零點五釐米金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、戊○○綽號「 小寶 」，前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於民國89年12月15日以89年度上訴字第2997號判決判處有期徒刑7年2月，經最高法院於90年5月16日以90年度台上字第2954號判決駁回上訴而確定；復因加重竊盜、搶奪、偽造私文書、行使偽造私文書、傷害案件，經本院於90年9月26日以89年度訴字第791號判決判處有期徒刑1年6月、1年2月、5月、8月、6月，定應執行之刑為有期徒刑3年10月，嗣該5罪刑經本院以96年度聲減字第9457號裁定各減刑2分之1，並與上開不得減刑之販賣第二級毒品罪刑有期徒刑7年2月，更定應執行刑為有期徒刑9年3月確定，於97年7月4日假釋併付保護管束出監，於98年4月7日縮刑保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。
二、然戊○○仍不知悔改，甫於前案經執行完畢，緣其友人 彭仁滄 （於98年7月15日業已死亡，業經檢察官另為不起訴處分）因四處藏匿、需錢孔急，遂於98年7月7日，提議將持有之具有殺傷力仿ＢＲＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈12顆（分別為具有殺傷力子彈4顆及不具殺傷力子彈8顆）託戊○○出售變現，詎戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，未經許可，應允彭仁滄之提議，並受寄將前揭系爭槍、彈藏放而持有之，復於翌（8）日偕同彭仁滄至其住處頂樓試射，確認擊發功能良好，嗣於同年月10日，為警據彭仁滄及其女友甲○○提供之線報，前往前址實施搜索，戊○○知警登門並未出面，警方在戊○○住處2樓房間衣櫥內發現黑色包包1只，從中取出前開具有殺傷力之手槍1支及非制式子彈4顆（其中2顆經送內政部警政署刑事警察局試射擊發，現已不具子彈之完整結構，現不具殺傷力）及不具殺傷力子彈8顆查扣。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人與辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均為有證據能力，合先敘明。
㈡搜索扣押所得證據：被告及其選任辯護人辯稱：於98年7月
10日對於桃園縣中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓之被告住所實施搜索未持搜索票為之，與刑事訴訟法第128條第1項之規定有悖，復無其他合法情事，因此所扣得之物品依刑事訴訟法第158條之4規定，無證據能力。經查：
⒈桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所於98年7月10日夜間
3時許，無搜索票前往桃園縣中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓實施搜索至3時35分，實施期間扣得安非他命吸食器、本件系爭槍枝及子彈之事實，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽，首堪認定。次實施搜索原因及過程，業據證人即查獲警員丙○○，於偵查中證稱：「本件是7月9日晚間11點多，我在旅館查獲一男一女，男的叫彭仁滄，女的叫甲○○，現場有查獲贓物及毒品，據他們供述贓物是在中華路家樂福地下室偷的，我們有聯絡被害人，被害人說他們還有盜刷信用卡。【甲○○】他們說偷來的信用卡是交給戊○○刷的，刷卡買到的液晶螢幕是放在環中東路案發地點，液晶螢幕是準備刷來賣掉分贓的，我們就去那邊起贓，甲○○有跟我們講說那邊有槍，一開始到現場時都無人應門，後來我們要甲○○打電話叫屋主開門，在他打電話的時候，就有人打開門往裡面衝，大喊警察來了，所以我們認為裡面有犯罪情勢並且情況緊急，所以我們就直接進去，在一樓部分，我們先看到 張隨承濬 跟另外一位黃姓少年從2樓下來，我們就叫他們在那邊等，我自己上樓去，另外2位同事在樓下戒備，我去到現場時還有看到2個男子在那邊，現場就是查獲槍枝的房間，還有2個從2樓房間跳下1樓，被我的同事抓到，現場控制完畢後，我印象中是找黃姓少年陪同上樓，另外甲○○也有上去，這時候是看贓物，也就是大台液晶螢幕有沒有在樓上，在看的過程中，發現桌上有一組安非他命吸食器，這時我們才開始附帶搜索，槍是在房間衣櫥上方櫃子找到的，用一個包包包起來，子彈也放在裡面，現場沒有人跟我講或承認槍是他們的。」（98年度少連偵字第109號卷第150頁至第152頁），及於本院審理時證稱：「在98年7月10日我有到中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓房間查獲手槍1支、子彈4發，因為在7月9日晚上11點左右，在我們轄區的中壢市健倫賓館有查獲兩個人，甲○○與彭仁滄，涉嫌毒品及贓物，在他的房間裡面都是擺滿贓物，還有地下室停的一台汽車也是失竊車輛，在失竊車輛上面找到被害人的資料，被害人的姓名我忘記了，他們有損失信用卡，信用卡被甲○○他們偷竊之後，有被盜刷好幾筆的資料，他們有刷一筆筆記型電腦及一台42吋的液晶螢幕，我有詢問甲○○，彭仁滄有將【液晶螢幕】交給一名綽號叫小寶的男子，就是在中壢市○○○路○○○巷那裡，所以我們是要去找液晶螢幕還有筆記型電腦，在這個過程中，在賓館查獲他們時，甲○○有跟我們說綽號叫小寶之男子可能有槍，還說要交換條件放了他們並告訴我們哪裡有槍，但我們當時認為他是隨便說說的，沒有採信他的話，甲○○也有說曾經有在小寶的房間看過他拿槍出來，但當時我沒有問甲○○或彭仁滄為何他們在小寶的房間那裡有看過槍，因為我覺得甲○○是刻意要閃避刑責才會說那些話讓我注意，所以沒有問下去，跟我說小寶也就是戊○○有槍的人，甲○○有說，彭仁滄也有提過，是他們兩人一起說的，彭仁滄也有跟我說他是去【小寶】房間情況下看到槍。因為後來有追出被害人的液晶螢幕在小寶那裡，所以是針對液晶螢幕去【小寶】他家的，所以我們那時候要去之前，就是用平和的方式去敲門，請男子【小寶】下來，結果到了現場應門時，都沒有人來回應，我那時候要用我的手機請甲○○撥打給小寶，在還沒打電話之前，一樓的鐵門是關著的，就聽到鐵門打開的聲音，要上前時，有一名年輕人，我忘記長相了，他就大喊警察、往後跑並將鐵門用力往內拉，砰一聲，可是鐵門沒有關上，就是很用力的砰一聲，鐵門鬆開，依照我們在實務上執行工作的經驗，如果聽到有人大喊警察來了，並且轉身拔腿就跑的情形，就是裡面可能有在犯罪或是做什麼不法的勾當，因此我們就衝進去了。我們進去屋內之後，當時有人從2樓往1樓跳，大喊『警察，不要動』之後，是我1個人先衝到2樓，就是小寶的房間那裡，當時也有2個人，1個從我後方出現，1個是在房間內沒有動，這棟建築物是套房式的，我們上到2樓時，就看到人逃跑、很亂的情形，竄逃的樣子、聲音，我不會形容，就是很緊張、急迫的情形。當時我們在搜索時，除了警察同仁之外，甲○○一直都在，槍的部分 黃鈺翔 也是在的，己○○則在一樓，我們當時帶回來5個人，那5個人都是要去找小寶談事情，他們說是小寶的房間，包括小寶的弟弟丁○○來的時候，有問他這是誰的房間，他有說是他哥哥的房間，只是他說他也才回來1個禮拜，也不知道是誰跟誰在住，我們搜索扣押到的槍、子彈是放在衣櫃的一個咖啡色包包裡面，當時我們搜索到槍和子彈時，有詢問在場的人說槍、子彈及包包是何人，可是他們說不知道，只有問甲○○時甲○○說應該是小寶的，他也不確定，因為小寶人跑掉了，在場的人說【警察】衝進去那一瞬間，【小寶】他從二樓跳到一樓走掉。那時候有請他【被告的弟弟丁○○】一同到【小寶的】房間來，但在搜槍時，丁○○並沒有陪同去搜索小寶的房間，因為我們要搜索時，有請丁○○來，可是他說『這個又不是我的房間，我為什麼要在這邊看著你們搜』，所以他後來就離開了。本件會查到槍枝算是意外，那時候是在想筆電會不會放在衣櫃裡面還是哪裡」（本院卷第66頁至第72頁），依其所述，得以證明警方是次係據甲○○、彭仁滄2人提供之線報，故而前往被告住處前，經敲門後，因有人自被告住處內開門並大喊：「警察來了」逃逸，是認其內有犯罪之情況且情況緊急，故入內搜索，此際被告趁隙逃逸，嗣於該處
2樓桌上扣得安非他命吸食器，故而執行附帶搜索，因丁○○不願在場陪同警方執行搜索，是再於甲○○及黃鈺翔在場之情況下，在被告房內衣櫥內包包扣得系爭槍彈之事實。次據證人丁○○於本院審理時證稱：案發當天我在家睡覺，聽到下面有聲音，然後我就下去看到很多的警察，我不知道警察怎麼進來的，我問【警察】有沒有搜索票，他說沒有，但是他要搜索我們家，我有說我是屋主的兒子，你們這樣是犯法的，有一個警察就把我擋住跟我解釋說，因為有人通報我們家有什麼東西，有槍械什麼的，他為了保護我們的安全所以必須來到我們家保護我們的安全，警察在跟我講的當下，因為他們強行搜索，我也攔不住，他們就已經正式展開他們要做的行動，一個警察就出來跟我們講說，你看，現在怎麼有一個安非他命吸食器，所以我們現在正式合理懷疑你們家藏有毒品，本來是說槍械的，帶來那個證人是女生，也是說槍械，他後來就說他要搜索毒品，所以他要繼續搜索我們家，這些警察本來是聚集在2樓我哥哥的房間，後來他們全部散開在1樓和3樓就整個房子展開搜索。我就跟【警察】說，好吧，你們等我一下，我去拿個飲料。結果不到5分鐘的時間，我也不知道確切的時間，只是飲料來回的時間，一個警察就過來跟我說他找到槍械，自製槍械，是在什麼地方找出來的，請你過來看一下，因此警方查獲槍枝槍彈的時候，我沒有在旁邊，當天警察來搜的時候我哥哥一開始是不在現場，當天也沒有抓到我哥哥（本院卷第110頁至第114頁），是依其所述，得以證明當日警方進入其與被告之住處之圖，純係據甲○○提供之線報，為搜索被告所持之槍枝，先於彼等住處先行扣得安非他命吸食器，嗣持續實施搜索再行扣得系爭槍彈，扣得安非他命吸食器及系爭槍彈前後其均有得警方之說明，然未在場陪同目擊警方搜索過程之事實。再據證人甲○○於本院審理時證稱：98年7月10日，我帶警察到環中東路，警察有按門鈴，然後就有人開門，警察有對來開門的人表明警察身分，就衝進去，開門的人聽到對方是警察後的反應我不清楚，之後我逃跑了，後來又被警察壓制帶回去，後來在戊○○房間有搜到一把槍和子彈，這個事情當時我知道，警察搜槍的過程前半段我沒看到，然後我看到警察在翻東西，在衣櫃裡，翻到槍和子彈，槍和子彈用包包做包裝，包包是放在衣櫃裡面的，槍和子彈實際上我不確定是戊○○的，但是在戊○○房間搜出來的警察說就是他的，除了警察搜槍這天外，我之前沒有看過這把槍（本院卷第134頁至第135頁），是依其所述，於98年7月10日其引領警方前往被告住處，嗣於被告房間內目擊警方在衣櫃搜得內裝系爭槍彈之包包並取出扣押之事實。末據被告供稱：當天我人在頂樓，聽到警察來，我沒有下來等語（98年度少連偵字第
162號卷第17頁）。是綜合證人丙○○、甲○○、丁○○及被告所述，得以證明警方是次係據甲○○、彭仁滄2人提供之線報，認定被告違法持槍，未持搜索票即行前往被告住處擬搜索槍枝，經表明警方身分後，即行前往被告住處2樓搜索，此際被告知警登門並未出面，警方先行於2樓桌上扣得安非他命吸食器，再因丁○○不願在場陪同警方執行搜索，是於甲○○及黃鈺翔在場之情形下，在被告房內衣櫥內包包扣得系爭槍彈之事實，堪以認定。查是次搜索警方未持搜索票為之，遍觀搜索過程及刑事訴訟法規亦查無有何足以支持彼等無票搜索之合法依據，是為違法搜索，堪以認定。
⒉然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全
證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，刑事訴訟法第158條之4訂有明文，亦即應就㈠違背法定程式之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意之）。㈢違背法定程序之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2574號判決意旨參照）。查前揭搜索過程違反法定程序，對被告訴訟上防禦自屬不利，禁止使用該證據或可預防偵查機關將來違法取得證據，然被告違法未經許可，寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（認定犯罪事實之證據及理由詳見下述）犯行，猶對社會不特定人之生命、身體、自由、財產等諸般法益構成重大危害，苟持之以為不法所用所生實害甚鉅，其犯行該當法條其中係屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，核為最輕本刑有期徒刑3年之犯罪，不得易科罰金亦不得與以緩刑宣告之寬典，復係刑事訴訟法第31條所定之強制辯護案件，由是見其犯行社會危險性極高，是為非難其行為之惡性與危害，立法者制定較重之法定刑度以充分評價之，較諸是次搜索實施時間約為半小時之譜，轉瞬即逝，實施期間不過對於被告住居權利施以不利，於被告個人人身、行動自由及財產法益秋毫無犯，是對被告個人權利侵害實係甚微，雖對於其他在場者於夜間住居平穩利益，亦不無限制，然因之解除被告違法寄藏、持有殺傷力槍、彈於套房式住宅，對週遭出入之不特定多數人所構成之嚴重威脅，保護利益實明顯較高，況以斯時警方據甲○○及彭仁滄之指證，業已充分掌握被告違法持有系爭槍彈之相關線索，系爭槍彈經循線實施合法偵查作為而查獲實屬必然，兼權衡是次搜索違背法定程序之主觀意圖、狀況等一切情狀，揆諸刑事訴訟法第158條之4之立法意旨權衡被告人權保障及公共利益之考量，認是次搜索扣得之系爭槍彈非無證據能力，足以為犯罪事實有無之認定依據，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告矢口否認前開犯罪事實，辯稱：系爭槍彈是彭仁滄
的，從98年7月5日起我提供我的房間給彭仁滄還有他女朋友甲○○住起，我就沒有住在我的房間，提供房間時我不知道彭仁滄有槍，是彭仁滄住進來後，展示槍、彈給我看，我才知道，98年7月10日彭仁滄突然帶警察進來搜索，我正好出去買東西。彭仁滄對於竊盜及施用毒品刑責都會想要推掉，何況是違法持槍？我覺得我是被彭仁滄栽贓，另外，另案在我住處扣得之雙基發射火藥1包也是彭仁滄留在我住處云云。
㈡經查，前開犯罪事實，業據被告於警詢時自白：「（警方於
98年7月10日凌晨3時至中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓房間內查贓時，當時在何處？查獲何人？何物？當時你是否在場？）當天我在該處頂樓上，聽到警察來查贓，我才沒有下來」、「（中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓房間為何人所有？）房子所有權人是我母親所有，2樓是我在居住使用」、「（警方在客廳長型桌子下查獲安非他命吸食器1組及衣櫃內查獲改造手槍1把、彈匣1個、改造子彈12顆等物係何人所有？作何用途？）查獲改造手槍1把、彈匣1個、改造子彈12顆，是彭仁滄、綽號 阿志 之男子所有，是他拿來看我有沒有辦法幫他變換現金，安非他命吸食器1組是我的，是作為吸食毒品之用」、「（查獲之槍、彈係於何時何地向何人取得？代價若干？）是綽號阿志於查獲3天前（98年7月7日22時許）拿來中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓房間，找我看我或朋友有沒有需要，幫他變換現金）」、「（查獲之槍、彈有無供犯罪使用或販賣他人？）沒有」、「（查獲之槍、彈你有沒試射過？）有，我於隔日（98年7月8日上午10時左右）在我住處頂樓試射，我與綽號阿志之男子均各試射1顆子彈，測試槍枝功能是否完整，可否擊發，我試射後可以擊發」等語（98年度少連偵字第168號卷第16頁至第22頁）。再證人乙○○於本院審理時證稱：差不多就是在98年7月10日那時候，彭仁滄有帶甲○○來找戊○○租房子，彭仁滄當時已經沒有錢了，有拿一把槍請戊○○幫忙脫手，但我不清楚後來談的情形如何等語（本院卷第121、第123頁、第127頁），所述係彭仁滄提議將其所持槍、彈交被告變現等情，亦核與被告警詢時自白相符。復系爭槍彈為警搜索扣押之地點為被告住處2樓房間衣櫥，亦據證人甲○○、丙○○2人於本院審理時證述詳確，是衡情為被告所持無誤。此外，桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所於98年7月10日夜間3時許，前往被告住處2樓房間實施搜索，因之查扣之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿ＢＲＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈12顆均係非制式子彈，其中3顆由遭截短之口徑9MM制式彈殼組合直徑9MM±0.5MM金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1顆由金屬彈殼組合直徑
8.3MM金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局98年8月3日刑鑑字第0980100046號函附之鑑驗書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場照片等件在卷可稽（前開偵查卷第25頁至第40頁）。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，依刑事訴訟法第156條第1項及同條第2項規定，自得依被告前述自白及該補強證據，認定被告於前開時、地確實有為寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行。
㈢訊據被告於本院審理時固以前開情詞為辯，惟以被告於警詢
時並未提及彭仁滄自行將系爭槍、彈放置於其住處2樓房間一節，係於事後始以該情置辯，衡諸常情，被告於警詢時供述距離案發時間較近，對於案發情節之記憶當較為清晰，苟被告所辯前情為真，何以被告於警詢時對此有利於己之事實並無絲毫提及？反係直承系爭槍、彈為彭仁滄託其變賣，其因之寄藏？顯不合理。並以被告均係親自確認警詢筆錄內容，認為無誤始行簽名，自難認警詢筆錄有何誤載、漏載，至因此發生對被告不利之錯誤，且以被告於本院審理中尚且肯認：「（也就是說，彭仁滄大剌剌的在乙○○的房間裡面拿著槍出來說，請你幫他賣，是這樣子嗎？）是幫他轉現金」等語（本院卷第119頁），依其所述，確有彭仁滄持槍提議託其週轉變賣之事，顯見被告於警詢時所為供述係出於其自由意志並與事實相符無誤，卷內復無證據證明被告於受警詢與偵訊之際時有受何強暴、脅迫等不正取供之情事，況以被告經拘捕旋即為警詢問，受詢問之際較諸審判中受訊問無充分時間權衡利害關係思慮作答內容而為回答，實應認被告於警詢時所述情節益較本院審判中所述情節為真實。次查彭仁滄及甲○○2人使用房間之情形，被告先於本院99年4月14日行準備程序時辯稱：我提供房間給彭仁滄和他女友住，房間是給他住的，我就沒有住那間了，但我當時還是有住在那整棟房子云云（審訴卷第25頁背面），依其所述，彭仁滄及甲○○2人入住其住處2樓房間後，其因之另住同棟房屋他處，俾使彭仁滄2人得專屬使用該房間；然於本院99年5月12日行準備程序時辯稱：因為我跟彭仁滄作息不一樣，所以我跟他住同一間，房間有1張雙人床、茶几、沙發及2個衣櫃，我們衣服放在不同衣櫃云云（審訴卷第38頁），依此次所述，其係與彭仁滄2人輪流使用房間，其與彭仁滄於房間內分別有專屬之衣櫃可供物品放置；然於本院審判期日再改稱：「（你那個房間不是有兩個櫃子嗎？）有」、「（有一個是你在放衣服的？）兩個我都在放衣服」、「（兩個都是你在放衣服，那彭仁滄並沒有使用到櫃子？）沒有用」、「（因為他沒有衣服要拿進來放？）沒有，只是有時候他會背一些包包，有時候有些望遠鏡還是什麼，我也不知道是什麼東西，他會往裡面放，他會跟我講，我就讓他放，我也不會去看他的東西」等語（本院卷第117頁背面），依此次所述，彭仁滄於房間內連專屬使用之衣櫃亦無，核其所述又見前後明顯矛盾，顯見其辯稱彭仁滄利用其衣櫃藏放槍、彈云云不實。參照證人甲○○於本院審理時證稱：我有聽過戊○○這個人，我知道他是彭仁滄的朋友，7月9日晚上11點，我跟彭仁滄在健倫旅館被警察查獲之前1個禮拜，我跟彭仁滄都在一起，當時我和彭仁滄就是到處休息，很少住在家裡，因為他不去開庭，證人庭也不去，他自己也知道可能會通緝，所以不敢住在家裡，我們到處跑，到處流浪，我跟彭仁滄有住過中壢市○○○路○○○巷3之3號，有使用過戊○○房間，在那裡休息過，有曾經戊○○不在，我們待在那裡過，衣服、盥洗用具是帶著去，在那邊洗澡休息，像住旅社一樣，休息一下就走，彭仁滄說戊○○是以朋友立場借他休息而已，借幾小時而已，用畢就離開，就跟旅社退租一樣，在那邊休息一下，時間到就退租離開，行李都丟車上，頂多就是到旅社洗澡，或到戊○○的房間休息洗澡，旅社住的也很少，因為我們有吸食毒品，所以很少睡覺，有時候真的很累的話彭仁滄還是回 楊梅 的家裡睡覺，有時候3、4天睡1次，有時候1個禮拜，開著車到處晃，有時候太累就直接在車上睡等語（本院卷第131頁至第134頁），遍查卷內證據並無證據證明證人甲○○與被告有何故舊恩怨，核被告辯解與證人甲○○所述亦有部分相符，堪認其無誣陷被告於罪之動機，復以具結方式擔保其所言之憑信性，所述前情應屬實在，是依其述，雖其與彭仁滄2人因彭仁滄有案在身，彼等四處藏匿，顛沛流離，確有前往被告住處2樓房間投宿，然2人僅係暫時借宿被告住處房間，並未長久居住，僅在房間梳洗盥洗休息片刻，用畢即將房間原物返還，房間內並無專供彼等放置物品之衣櫃，亦非專屬使用該房間。由是，顯見彭仁滄及甲○○2人並無長久居住於被告住處2樓房間之計畫，如同投宿旅社一般，衡情自無將個人物品放置旅社或他人住處之打算。徵諸彭仁滄因案在身，缺錢花用，是欲以其所持槍枝委託被告變現一事，除據證人乙○○證述明確如前，亦為被告所自承：7月10警方來搜索，3日前，彭仁滄就是因為缺錢，已經拿了他的電動工具要賣給我，還有拿槍託我替他賣（本院卷第114頁背面、第115頁、第118頁背面），顯見彭仁滄經濟困窘，槍枝於其而言係有財產價值，乃可變現供其與甲○○2人週轉應急之貴重物品，除為變現、託售，得被告首肯、允諾為其尋覓買主以變現換取現金，而將扣案之槍枝及子彈交付外，將貴重物品隨身攜帶，乃屬必然，更可俟機交予其他值得信賴者為其變現，要無如被告所辯將貴重物品隨意放置於其住處房間之可能。從而，被告於本院審理時所辯前情云云，無非犯後卸責之詞，並非實在，益徵其於警詢時自白：「（警方在客廳長型桌子下查獲安非他命吸食器1組及衣櫃內查獲改造手槍1把、彈匣1個、改造子彈12顆等物係何人所有？作何用途？）查獲改造手槍1把、彈匣1個、改造子彈12顆，是彭○滄、綽號阿志之男子所有，是他拿來看我有沒有辦法幫他變換現金，安非他命吸食器
1組是我的，是作為吸食毒品之用」、「（查獲之槍、彈係於何時何地向何人取得？代價若干？）是綽號阿志於查獲3天前（98年7月7日22時許）拿來中壢市○○○路○○○巷3之3號2樓房間，找我看我或朋友有沒有需要，幫他變換現金）」等語，始屬真實。又被告雖辯稱：彭仁滄對於竊盜及施用毒品刑責都會想要推掉，跟警方條件交換，何況是違法持有槍枝，我覺得我是被彭仁滄栽贓的云云，然查，於98年
7月9日晚間11時許，彭仁滄、甲○○在健倫賓館為警查獲，非彭仁滄2人所願，更非彭仁滄、甲○○2人所得逆料，是出乎彼等之意外，實無從為此意外栽贓他人。且彭仁滄於經濟困窘之際，仍將其所持之有財產價值之槍枝交被告為其變現，足見渠等有相當程度之信賴關係，另彭仁滄與被告為朋友一節，亦據甲○○證述屬實（本院卷第131頁），顯見彭仁滄尚無誣指被告於罪之動機。況系爭槍彈為彭仁滄託戊○○出售變現，因之交付，業據本院認定如前，是彭仁滄將被告涉案線索提供警方，無非係將已知被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實供警追查。從而，被告所言遭彭仁滄「栽贓」云云，顯與事實不符，並非可採，自不能為其有利之認定。又被告雖辯稱：另案在我住處扣得之雙基發射火藥1包也是彭仁滄留在我住處云云，然查，被告因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於99年8月10日以99年度訴字第469號判決判處有期徒刑7月，該案事實認定以被告「仍不知悔改，明知未經許可不得持有彈藥主要組成零件，竟於不詳時間、地點以不詳方式取得彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1包（淨重1.09公克，取0.28公克鑑定用罄，餘0.81公克，以下簡稱火藥1包）而非法持有之」等情，業經本院核閱該判決後認為無誤，是被告另案持有雙基發射火藥1包之原因，顯與彭仁滄無關，要無同一行為經重覆起訴審判之問題，附此敘明。
㈣綜上所述，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，與同條例第
12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。準此，被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之舉，為其寄藏犯行所吸收，不另論罪。被告以一行為同時寄藏具有殺傷力枝改造手槍與子彈，乃一行為觸犯數罪名，依刑法第55條之規定，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告犯行對社會所造成之危害，前亦有如傷害及搶奪之暴力類型犯罪前科，素行不佳，犯後於本院審理時矢口否認犯行，所辯情節前後反覆不一，態度惡劣，兼衡其犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，應予沒收。另有具殺傷力之非制式子彈2顆，業於內政部警政署刑事警察局鑑定人員鑑定試射時擊發，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，有前開槍彈鑑定書在卷可稽，堪認現已不具殺傷力，而非屬違禁物，爰不予宣告沒收。再其他經扣案之非制式子彈8顆，其中6顆係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣
2顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；其中1顆係由金屬彈殼組合直徑9.0MM金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中1顆係由金屬彈殼組合直徑9.0MM金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可考，是均非違禁物尚與本件無涉，爰不宣告沒收。末包裝系爭槍、彈之黑色包包1只，尚無確實之證據證明為被告所有，是依法不得為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官吳宗航如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國99年10月29日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。