臺灣高雄地方法院96年度訴字第3056號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3056號刑事判決

裁判日期：民國96年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3056號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（選任辯護人唐國盛律師
陳裕文 律師 侯勝昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12153號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號2所示之物沒收。應執行有期徒刑拾壹年。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、乙○○（綽號「帳哥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年4月25日8時38分許（起訴書誤繕為8時），以行動電話0000000000號與甲○○所使用之行動電話0000000000號聯繫甲基安非他命交易時、地及數量後，旋於半小時後，在高雄市○○區○○路○○號「龍翔商務旅館」306號房（下稱306號房）內，販賣價值新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命（起訴書誤繕為「安非他命」）1包予甲○○。嗣為警於同日20時30分許，在306號房臨檢查獲甲○○，並扣得甲○○所有之吸食器1組、吸管鏟子1支等物。經甲○○供述其所施用之甲基安非他命（起訴書誤繕為「安非他命」）係向乙○○購買，並同意配合警方誘出乙○○，乃於96年4月25日21時37分許（起訴書誤繕為「21時」），以0000000000號撥打乙○○使用之0000000000號電話，向乙○○佯稱欲購買價值3,500元之甲基安非他命（起訴書誤繕為「安非他命」），經乙○○同意後，雙方約定交易時、地後，乙○○即攜帶其於同日晚上9點多（9時37分之前），原預備供自己施用先在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號7樓住處（下稱本件住處）附近，以2,000多元之代價，向真實姓名不詳綽號「 阿明 」之成年男子購得之甲基安非他命（起訴書誤繕為「安非他命」）1包，於同日23時30分許至本件住處中庭等候甲○○進行交易時，為警當場查獲並扣得附表編號1、2所示之物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即警員 張永坤 於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，證人張永坤於偵查中之結證有證據能力，況證人張永坤於本院審理中到庭接受詰問，對被告乙○○之對質詰問權之保障亦無不週。至於辯護意旨認證人張永坤於偵查中之證述未連續錄音云云，惟刑事訴訟法並無明文規定證人之詢問應連續錄音，上開辯護意旨容有誤會，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件證人甲○○於本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，此有本院證人傳票之送達證書、高雄市政府警察局鼓山分局拘提結果回函資料在卷可查（見本院卷頁55、79、80、82-85），而證人甲○○於案發後隨即製作之警詢筆錄，供述內容受他人影響機率較低，較少權衡利害關係，且係主動配合警方誘出被告而查獲本案，其陳述自有特別可信之處，且為證明本件被告乙○○之犯行所必要，依上開說明，證人乙○○於警詢之證述得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○固坦承認識甲○○，96年4月25日甲○○有打其使用之0000000000號電話聯絡，其於同日晚上9點多，有在本件住處附近，以2,000多元之代價，向綽號「阿明」之成年男子購買甲基安非他命1包，於同日23時30分許，在本件住處中庭等候甲○○，扣案之甲基安非他命係從其身上查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，並辯稱：我的綽號不是「帳哥」，我沒有使用0000000000門號，向綽號「阿明」之成年男子購買甲基安非他命1包係我自己要施用，當天甲○○約我在本件住處中庭係要還錢給我云云；辯護意旨略以：被告非甲○○所指之「帳哥」0000000000門號非被告所有，亦非被告使用，該門號在被告查獲後仍屬正常開通狀態，被告並未於96年4月25日8時許，在306號房販賣甲基安非他命與甲○○，甲○○警詢所述與被告聯絡購買甲基安非他命之時間與甲○○使用0000000000門號之通聯紀錄不符，再者，甲○○如向被告購買甲基安非他命，何以同日要分別用不同門號與被告聯絡，顯見被告僅屬甲○○隨意向警方供稱而受害之人云云（見本院卷頁40、121反、122）。經查：
（一）甲○○於96年4月25日21時37分許，以0000000000號撥打被告使用之0000000000門號，與被告聯絡欲購買價值3,50
0元之甲基安非他命後，被告即攜帶其先前原欲供己施用向綽號「阿明」之成年男子以2,000多元代價購得之扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，在本件住處中庭準備販賣交付與甲○○而與甲○○正在交談之際即為警查獲乙節，業經證人張永坤於本院審理中結證稱：我接到檢舉，於96年4月25日晚上在306號房查獲甲○○，該房內有甲基安非他命吸食器，甲○○當場告訴我甲基安非他命係向「帳哥」買的，當時她不知「帳哥」之真實姓名，我有要求甲○○以手機撥電話跟「帳哥」聯絡，按照之前向「帳哥」購買模式，說要跟他拿3,500元之甲基安非他命，甲○○就在我面前打電話給「帳哥」約定時間、地點，後來甲○○帶我們到本件住處中庭等「帳哥」，我有跟3位同事一起過去，我們以甲○○為中心在旁找掩蔽等待「帳哥」出現，而被告下樓就走過去和甲○○講話，有看到被告的手伸入口袋，我們上前盤查，被告當場從褲袋拿出扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，甲○○作筆錄時有指認被告就是「帳哥」等語（見本院卷頁64-70）；於偵查中結證稱：96年4月25日有查獲甲○○施用甲基安非他命，她有說係向「帳哥」買的，就請她打電話給「帳哥」，說要買甲基安非他命，約在本件住處中庭，甲○○有告訴我「帳哥」的特徵，待被告出現後就上前盤查，有查到
1包甲基安非他命，甲○○有指認被告就是「帳哥」等語（見偵卷17、18頁）。證人甲○○於警詢證述：我有於96年4月25日早上8點，打0000000000門號給「帳哥」，要買1000元之甲基安非他命，半小時後他將毒品送來給我。
後來我使用0000000000門號打給綽號「帳哥」使用之0000000000、0000000000門號，聯絡在本件住處中庭見面向他購買3,500元之甲基安非他命，警方就帶我前往查緝，到本件住處中庭後，我坐在中庭椅子等「帳哥」下樓，「帳哥」走向我，我們正在交易毒品時，警方就將該男子查緝，（當場指證）「帳哥」就是為警察或之乙○○等語（見警卷甲○○96年4月26日第2次警詢筆錄第3、5頁）。
證人張永坤、甲○○上開證述內容相符，而證人甲○○、張永坤與被告並無怨隙，當無虛偽陳述誣陷被告之必要，證人張永坤、甲○○上開所述應可採信。此外，甲○○使用之0000000000門號分別於96年4月25日21時37分、22時
44分撥打被告使用之0000000000門號各99秒、102秒乙節，有0000000000門號、0000000000門號雙向通聯紀錄在卷可查（見偵卷頁32、本院卷頁128、129）。而被告於本院審理中供述扣案之甲基安非他命1包係在其身上查獲，其未告知甲○○有使用0000000000門號，之前甲○○向其借款多次，共積欠7、8000元（見本院卷頁115、118反、119），惟於警詢供述：該甲基安非他命係綽號「阿明」之人於96年4月24日17時許，在本件住處中庭要求寄放。我於96年4月25日23時30分許下樓至本件住處中庭，係因甲○○打我使用之0000000000門號要向我借錢500元，甲○○共向我借款2次，第1次借2000元，第2次是今天等語（見警卷乙○○96年4月26日第2次警詢筆錄第3、4頁），另於偵查中供述稱：該甲基安非他命係查獲當晚9點多，在本件住處中庭附近向以2,000多元「阿明」買來要自行施用，我跟甲○○係朋友，她欠我3,000元，查獲當天甲○○打電話給我說要還3,000元，甲○○說要到我家樓下中庭等我，甲○○說到了會打電話給我，我被查獲當時甲○○有在場等語（見偵卷頁44）。依被告乙○○上開警詢、偵訊之供述，證人甲○○與被告係朋友關係，則證人甲○○應無誤認「帳哥」之可能。再者，被告就員警查獲當時證人甲○○係要向其借錢抑或還錢、金額為何、被告持有扣案之甲基安非他命之原因等情，供詞均前後不一，顯見被告辯稱查獲當時並無要賣甲基安非他命與甲○○云云，係屬卸責之詞，不足採信。至於被告購入該包甲基安非他命時，是否意圖販賣而販入，固乏證據以資證明，然徵諸其與甲○○約定在上開時、地交易甲基安非他命等情，其攜帶該包甲基安非他命欲販賣交付與甲○○一節應無疑問。
（二）被告及辯護人另辯稱：甲○○於案發當日早上、晚上分別撥打不同門號向被告購買甲基安非他命，甲○○舉動與常理不符云云。證人甲○○警詢證述有使用0000000000門號打給綽號「帳哥」使用之0000000000、0000000000門號，聯絡在本件住處中庭見面乙節，前已敘明，甲○○使用之0000000000門號之通聯紀錄於96年4月25日晚上雖無撥打0000000000之紀錄，然0000000000門號於96年4月25日18時54分起至同日23時07分止均無與任何門號有何通聯之紀錄乙節，有0000000000、0000000000門號之通聯紀錄在卷可查（見偵卷頁32、本院卷頁140），0000000000門號於該時段關機並非無可能。上開通聯紀錄僅顯示門號有接通之情況下，發話端、受話端聯絡之時間、通話量之多寡，如行動電話之受話端在關機、收訊不良等狀態以致發話端用戶無法與受話端用戶接通，此種撥打紀錄當無法於調閱之門號雙向通聯紀錄中顯示，本院尚難僅因0000000000門號之通聯紀錄於案發當日晚上未有與0000000000接通之情形，即推認證人甲○○於案發當日晚上並無撥打0000000000與被告聯繫，被告及辯護人上開所辯，不足採信。況從甲○○使用之0000000000門號之通聯紀錄顯示，案發當日甲○○撥打被告使用之0000000000門號僅2次，每次通話時間均相當短暫，倘被告與證人甲○○間非曾有甲基安非他命之交易行為，證人甲○○豈有可能在如此緊湊之時間內與被告達成買賣甲基安非他命之數量、時間、地點之意思合致，而被告若非基於販賣甲基安非他命與證人甲○○之目的而在本件住處中庭與證人甲○○見面，何以在員警查獲當時身上持有1包甲基安非他命，本院認被告確有於員警查獲當時販賣扣案之甲基安非他命1包與證人甲○○未遂之行為。
（三）被告及辯護人矢口否認有使用0000000000門號，辯稱：被告非該門號申請人，該門號於被告查獲後仍在正常開通狀態，被告係受陷害云云。惟查：
1、按刑事偵查技術上，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，通稱為機會提供型之「誘捕偵查」；與所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，即通稱犯意誘發型之「誘捕偵查」者，顯有不同。前者之行為人因原即有犯罪之事實或犯罪之決意，故雖係經由誘捕，惟此乃偵查犯罪之必要手段，故仍構成犯罪，後者之「陷害教唆」則否。
2、被告雖否認使用0000000000門號云云，而0000000000門號係預付卡、申請人係 孫海龍 、目前仍在使用中乙節，有台灣大哥大資料查詢1紙在卷可查（見本院卷頁111），惟預付卡之門號係以晶片卡儲值後始能對外撥打之方式使用，如該晶片卡預付之通話費尚未扣抵完畢，預付卡之門號當然屬正常開通狀態，殆無疑問，因此尚不能僅憑被告查獲後該門號仍在使用中，即為被告有利之認定。況被告在本院審理中供述：我不知道誰是孫海龍，但我知道 阿龍 ，我家市內電話00-0000000是以孫海龍名義辦的，是孫海龍自己去申請，我沒有跟孫海龍要求等語（見本院卷頁116反、117），顯見被告有使用他人名義申辦電話之行為，豈能僅因0000000000門號之申請人係孫海龍而遽認被告未使用該門號。再者，0000000
000門號有多次撥打被告住處市內電話00-0000000乙節，有0000000000通聯紀錄在卷可查（見本院卷頁139），0000000
000門號如非由被告使用，證人甲○○豈會任意說出由第3人使用之門號，該第3人卻又同時知悉被告之市內電話，並以市內電話與被告聯絡，被告及辯護人上開所辯均屬卸責之詞，不足為採，被告確有使用0000000000門號堪信為真。
3、證人甲○○雖證述於96年4月25日8時許，撥打0000000000向被告買1,000元甲基安非他命1次乙節，而證人甲○○使用之0000000000門號分別於96年4月25日8時38分許、8時45分許、9時20分許、9時33分許、9時43分許、10時37分許撥打0000000000門號各39、91、88、68、81、19秒等情，有0000000000通聯紀錄可查（見偵卷頁31），證人甲○○證述撥打0000000000給被告聯絡購買甲基安非他命之時間或略有出入，惟證人甲○○在2小時內密集撥打6次電話給被告，每次通話時間均相當短暫，此與一般毒品交易之模式相仿，堪認被告於96年4月25日8時38分許至同日10時37分許止有與販賣1次甲基安非他命與證人甲○○。
4、本件被告於警察查獲前既有販賣1次甲基安非他命與證人甲○○之事實，已如前述，本件員警於96年4月25日晚上要求證人甲○○聯絡被告購買甲基安非他命之行為，即與陷害教唆之要件有別，被告上開所辯不足為採。
（四）按毒品係政府公告查禁之違禁物，每因執法機關強力查緝而物稀價漲，倘非具有雄厚資力之人，當無可能隨身自備大量毒品供販售營利，且毒品非具有一定知識及備有相關器具無以製造，一般人尚無從自製毒品出售營利，是以毒品黑市之提供者往往因是否具有暢通之毒品來源而有大盤、中盤、小盤、及零售者之區別，下游販毒者勢須向上游提供者調取毒品始能遂其販售毒品營利之目的。再者，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命無公定之價格，並可任意分裝、稀釋、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告自承扣案之甲基安非他命1包係以2,000多元向人購買，倘被告販賣該甲基安非他命與證人甲○○3,500元既遂，被告自可賺取中間價差，被告顯有販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之意圖，足堪認定。
（五）綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之行為，至為明確。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所為，其於96年4月25日8時38分許至10時37分許止販賣甲○○1,000元甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；其於員警查獲時欲販賣扣案之甲基安非他命1包與甲○○部分，因已與甲○○達成販賣之價格、交付之時地的合意，自屬已著手販賣，因為預先埋伏之警員查獲而未遂，係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，此部分其為未遂犯，依法減輕其刑。被告因2次販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告上開既遂、未遂犯行應論以包括一罪之集合犯，惟被告上開犯行，各次行為無時間密切、接近特徵，依一般社會評價，其各次販賣毒品犯行尚非難以獨立區別，與包括一罪要件容有未符，起訴意旨尚有誤會；且連續犯規定業已於94年2月2日刑法修正時刪除，並於00年0月0日生效，故無從論以連續犯，應認其數行為，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰。審酌毒品危害防制條例列管毒品之製造、販賣、流通、持有等，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，被告猶販賣第二級毒品甲基安非他命，欠缺守法觀念，應予非難，犯後飾詞狡辯，毫無悔意，所犯情節非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、扣案如附表編號1所示之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（檢驗後淨重0.698公克），此有該醫院96年5月22日檢驗報告1紙在卷可查（見偵卷頁25），而該含有甲基安非他命殘渣之包裝袋1只，因均已難與甲基安非他命析離，自應視為甲基安非他命之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，予以宣告沒收銷燬，而上開甲基安非他命因鑑驗耗損部分，業經滅失，無庸為沒收銷燬之諭知；另扣案如附表編號
2所示搭配門號0000000000號行動電話手機（不含登記為 孫良 所有之SIM卡1張）1支，為被告所有，業經被告供明在卷（見本院卷頁115），且為被告販賣毒品之聯絡工具，係供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○既遂部分，所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案搭配門號0000000000號行動電話手機，被告否認有使用0000000000門號固無足採，惟無證據證明該搭配0000000000門號之手機及該易付卡為被告所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月7日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官蔡書瑜法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月7日
書記官鍾淑美附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
1、扣案甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.698公克），含殘渣袋1只。
2、扣案搭配門號0000000000號行動電話手機（不含登記為孫良所有之SIM卡1張）1支