裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國89年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第六二號
上訴人即被告丙○○被告乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第二二０八號中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三四五號，移送併辦案號：八十九年度偵字第一五二三二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告丙○○、乙○○，未經許可，持有刀械罪；未經許可，持有具有殺傷力改造玩具手槍罪及定應執刑部分，均撤銷。
丙○○共同未經許可，持有刀械，處有期徒刑叁月；扣案之武士刀壹把沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈壹顆，均沒收。主刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
乙○○共同未經許可，持有刀械，處有期徒刑叁月。如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之武士刀壹把沒收。
乙○○被訴未經許可，持有改造模型槍及子彈部分，無罪。
事實
一、丙○○、乙○○共同租住於台中市○○路○○○號六樓之十五。八十九年八月中旬某日，丙○○、乙○○與 徐國榮 （未據上訴）均在上開丙○○等租住處所，有綽號「 小四 」之不詳姓名成年男子，攜一把管制之武士刀至丙○○等人上開租住處，要求在場之徐國榮、丙○○、乙○○予以保管，其三人允諾而共同未經許可，持有該把管制刀械。丙○○、乙○○與徐國榮三人又於八十九年八月二十日凌晨二時許，外出吃宵夜時，在台中市○○路路旁，乙○○、徐國榮與飆車族發生爭執，二人乃騎機車追逐，丙○○發現不詳飆車族遺落之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、制式子彈二顆，竟萌不法所有之意圖，予以侵占入己，並攜回台中市○○路○○○號六樓之十五租居處藏放，未經許可，持有可發射子彈具有
殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於八十九年八月二十四日下午四時五十分許，在上址為警查獲，並扣得上開武士刀一把、改造手槍一枝及制式子彈二顆等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併辦。
理由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○均不否認如事實欄所示之武士刀一把、具殺傷力之改造手槍一把及制式子彈二顆，係在其等租住之台中市○○路○○○號六樓之十五查獲，但均矢口否認有非法持有之意圖，丙○○辯稱：扣案之武士力是一綽號小四之友人所自行留下，被告等並未同意其寄放。另扣案之上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係其與乙○○、徐國榮於八十九年八月二十日凌晨外出吃宵夜，乙○○與徐國榮在台中市○○路，和飆車族發生爭執，騎機車追逐時，自飆車族機車上掉落一包東西，乃將該包東西檢起，打開發現是手槍及子彈，因其已有前科，恐被誤會，不敢報警，經與徐國榮、乙○○討論後，乃帶回租住處藏放云云。被告乙○○亦辯稱：扣案之武士力是綽號小四之友人自行留下，被告等並未同意寄放云云。惟查，被告等右揭持有武士刀之犯行，業據被告等於檢察官訊問時，及原審法院調查時，供述明確（見偵字第一四三四五號卷第五六頁、原審卷第二十頁）；上開武士刀經鑑定結果，認係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，亦有彰化縣警察局八十九年九月一日八九彰警保字第一一一六五號函可憑（附於原審卷第三八頁）。被告等所辯，不足採信。其等右揭非法持有武士刀之犯行，事證極為明確，可以認定。又被告 賴偉翔 右揭侵占遺失物及非法持有槍械之犯行，亦經其多次供述，係於乙○○、徐國榮與飆車族追逐時，自飆車族機車上所掉落，乃撿拾打開發現為手槍及子彈，因而帶回藏置於浴室天花板上等語。上開搶械及子彈經送鑑定結果，認均具殺傷力，子彈且為制式九ｍｍ子彈，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年九月一日刑鑑字第一二四二九八號鑑驗通知書可據。被告丙○○所辯，怕被誤會，才帶回藏放於租住處天花板上，不能據為其非法持有具有殺傷力改造手槍及子彈之正當理由。其右揭侵占遺失物及非法持有具殺傷力槍、彈之犯行亦事證明確，可以認定。
二、被告二人非法持有武士刀之犯行，核犯槍彈藥械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪；被告丙○○侵占他人所遺失之具有殺傷力之改造手槍及制式子彈犯行，核犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告二人所犯非法持有刀械之犯行，與徐國榮間，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯上開持有改造手槍罪及持有子彈罪，係同時同地以一行為所為，為想像競合犯，應從較重之持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。所犯侵占遺失物罪與持有具有殺傷力之改造手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之持有改造手槍罪處斷。丙○○所犯侵占遺失物罪部分，未據檢察官起訴，因丙○○此部分犯行，與非法持有改造手槍罪部分之犯行，有方法結果之裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審理。又被告丙○○所持有之槍械係玩具手槍更換金屬槍管改造而成之改造手槍，並非改造之模型槍，已據刑事警察局鑑定明確，其此部分犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，檢察官認係犯同條例第十條第二項之罪，起訴法條，嫌有未洽，應予變更。丙○○所犯上開非法持有刀械、非法持有具殺傷力改造玩具手槍之犯行，犯意各別，構成要件不同，應予分別論罪，併合處罰。原審予以論罪，固非無見，惟１、被告乙○○並未犯共同侵占遺失物、持有具殺傷力改造玩具手槍及子彈之犯行（詳後述），原審判決認乙○○與丙○○共犯上開之罪，認事尚有未洽。２、又被告丙○○侵占遺失物之罪，與持有改造手槍罪，係方法結果之牽連關係，原審判決認係想像競合犯之關係，亦有未洽。３、原審判決就被告丙○○所犯持有改造手槍罪之犯行，併科罰金新台幣九萬元，並諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易服勞之折算標準，原審漏未引用現行法規貨幣單位折算新台幣條例第二條，亦有不合。被告二人上訴意旨，否認有非法持有武士刀、非法持有具殺傷力改告手槍及子彈罪，雖無理由。惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將被告丙○○、乙○○關於非法持有刀械、具殺傷力改造手槍部分之犯行及定應執行刑部分撤銷，自為判決。爰審酌被告二人犯罪之動機、手段、所生之危害、犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丙○○部分，所處罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。被告乙○○部分，諭知易科罰金之折算標準（刑法第四十一條第一項已修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金。並經總統於九十年一月十日公布施行。本件應依刑法第二條第一項前段，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。）另按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日公布釋字第四七一號解釋，認該條規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自解釋公布日起停止適用，此經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。本院斟酌被告丙○○係單純持有具有殺傷力之改造手槍一枝，並非為供犯罪之需而持有。且未持以犯罪。又其持有之槍枝，係玩具手槍所改造，具體危險性未及一般制式槍械，再依其人格及行為特質觀察，對社會治安之危害，尚非重大，其危險性、嚴重性與該保安處分宣告之目的及必要性尚難謂相當，參酌司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，爰不予宣告令被告入勞動場所，強制工作之保安處分，併此敘明。扣案之武士刀一把、改造手槍一枝（槍枝管
制編號：0000000000）及制式子彈一顆（未經試射者），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。另扣案於鑑定時業經試射之制式子彈一顆，已失其違禁物性質，故不為沒收之諭知，併此敘明。
三、公訴意另略以：被告乙○○於八十九年八月二十日凌晨，在台中市○○路旁，與丙○○、徐國榮共同拾獲改造手槍一把、子彈二發，認 蕭靮文 涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十二條第四項之犯嫌云云。公訴人認乙○○涉有上開罪嫌，係以被告及丙○○、徐國榮之供述，與扣案之上開槍、彈，為其論據。惟查，上開改造之玩具手槍一支及制式子彈二顆，係丙○○於乙○○、徐國榮與飆車族追逐時，所獨自撿拾，並帶回租住處放置於浴室天花板上，未曾交乙○○及徐國榮持有乙情，業據丙○○於本院調查及審理時，供述明確。雖丙○○於檢拾後、藏置前，曾打開供乙○○、徐國榮觀看，但其二人並未曾持有，亦未曾持以犯搶奪罪，在查有證據證明其等主觀上有持有之犯意，客觀上有持有之行為前尚不能因被告乙○○曾看過或與丙○○同住或提供意見帶回藏放，即據此認被告乙○○有持有上開改造手槍及子彈之犯行。此外，又查無證據足以證明乙○○有此部分犯行，乙○○此部分犯行，不能證明。原審未予詳查，認乙○○有此部分非法持有具殺傷力改造玩具手槍及子彈之犯行，予以論罪科刑，認事尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，否認有此部分犯行，其上訴為有理由。應由本院將原審此部分判決撤銷，並依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
非法持有具殺傷力改造手槍及子彈部分得上訴。
持有刀械部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十年二月二十三日
Ｋ