裁判字號：最高法院99年台非字第241號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年四月三十日第一審確定判決（九十八年度訴字第一○五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七六○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告甲○○前於九十三年間所犯之強盜、毒品、竊盜等案件，先後經法院判刑確定，經接續執行後，於九十七年四月十一日縮短刑期假釋出監，於九十八年一月十七日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，而論被告以累犯。惟查：被告於上開九十七年四月十一日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十八年一月十七日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十八年一月十四日起至同年三月二十二日止，在台中縣沙鹿鎮及龍井鄉境內，持客觀上足供兇器使用之一字型螺絲起子，撬壞被害人 王玉欽 等人之大門門鎖或攀爬、踰越窗戶等方式，侵入被害人家中行竊財物共七次。嗣於九十八年三月二十二日，因形跡可疑為警攔檢而查獲，經台灣台中地方法院於九十八年六月五日判處應執行有期徒刑二年，於九十八年六月二十九日確定。復於九十八年一月十六日，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○號內，施用第一級毒品海洛因，經警於同年一月十七日十六時三十分許，在同路段八六號查獲。嗣於九十八年五月十一日，由台灣台中地方法院以九十八年度訴字第八九二號判處有期徒刑八月，於同年六月六日確定。被告因此遭法務部於九十八年七月二十八日，以法矯決字第○九八○○三○九八七號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期九月又六日（九十八年度執更字第三○○六號），有台灣台中地方法院九十八年度易字第一五七八號、九十八年度訴字第八九二號等判決、法務部撤銷受保護管束人假釋函、被告之刑案資料查註紀錄表等件在卷可稽。是原判決認定，被告於九十八年二月三日中午十二時許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷三○一之七弄九號住處，先後施用第一級毒品及第二級毒品各一次之犯行，其前案之強盜、毒品、竊盜等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之施用毒品等罪，已於九十八年一月十七日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文，則倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然。本件被告甲○○於民國九十三年間，因強盜案件，經台灣台中地方法院以九十三年度訴字第一一三三號判處有期徒刑一年四月確定。又因施用毒品案件，經同院以九十三年度訴字第一○一六號判處有期徒刑十月確定。上開二案，經裁定定應執行有期徒刑二年確定。復因竊盜案件，經同院以九十三年度易字第二五○一號判處有期徒刑一年十月確定。再因施用毒品案件，經同院以九十三年度訴字第二四八八號判處應執行有期徒刑一年六月確定。前開案件經接續執行後，於九十七年四月十一日縮短刑期假釋出監，惟被告於假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十八年一月十七日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十八年一月十四日起至同年三月二十二日止，在台中縣沙鹿鎮及龍井鄉境內，持客觀上足供兇器使用之一字型螺絲起子，撬壞被害人王玉欽等人之大門門鎖或攀爬、踰越窗戶等方式，侵入被害人家中行竊財物共七次。嗣於九十八年三月二十二日，因形跡可疑為警攔檢而查獲，經台灣台中地方法院於九十八年六月五日以九十八年度易字第一五七八號判處應執行有期徒刑二年，於九十八年六月二十九日確定。復於九十八年一月十六日，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○號內，施用第一級毒品海洛因，經警於同年一月十七日十六時三十分許，在同路段八六號查獲。嗣於九十八年五月十一日，由台灣台中地方法院以九十八年度訴字第八九二號判處有期徒刑八月，於同年六月六日確定。被告因此遭法務部於九十八年七月二十八日，以法矯決字第○九八○○三○九八七號撤銷受保護管束人假釋處分書撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期九月又六日（九十八年度執更字第三○○六號），有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部上開撤銷假釋處分書等附卷可稽，則本件被告於九十八年二月三日中午十二時許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷三○一之七弄九號住處，先後施用第一級毒品及第二級毒品各一次之犯行時，其前案之強盜、毒品、竊盜等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，則被告本件犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行之刑為有期徒刑一年六月，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年九月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十三日
K附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。