裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第413號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第413號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告伍佳音指定辯護人本院公設辯護人簡松柏被告 劉勝 清選任辯護人 張麗雪 律師（法律扶助）上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第827號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第7589號、第7665號、第7718號、第7981號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。（駁回原判決關於伍佳音、 劉勝清 犯剝奪他人行動自由罪部分。其他部分未據上訴，業已確定）
事實
一、劉勝清（綽號 山哥 ）前因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十八年度嘉簡字第一四四八號號判決，判處有期徒刑五月確定，於九十九年一月十八日執行完畢。
二、伍佳音（下稱 伍女 ）因於九十二、九十三年間，及於九十六年初前曾遭一男子與其為性交易之聯繫後，伍女應約見面，該男子拿出手銬和證件，佯稱係警察，以要抓伍女為脅迫之方式，而對伍女強制性交二次得逞。
三、伍女於一００年八月間起在豆丁網網路聊天室，刊登援交訊息「缺錢、電話0000000000小雪」，於一００年十月十二日、同年十月十四日，陳 威成 見此訊息，以其所有之0000000000號行動電話，多次撥打伍女上揭行動電話，邀約伍女為性交易。因 陳威成 打至伍女之行動電話，伍女之行動電話之訊息內容出現「Ｆrom：變態」（伍女將上開假冒警察對其性侵害之男子之行動電話名字設定為「變態」），伍女又認陳威成聲音很像先前二次對其強制性交之人，於是多次拒絕陳威成，而後伍女思及遭陳威成強制性交二次，心有不甘，遂與劉勝清共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，欲向陳威成討回公道。
四、於一００年十月十五日十一時五十七分許，陳威成撥打電話邀約 伍女性 交易，伍女約在址設 嘉義市 ○○街二三八之二號之嘉冠大飯店，於同日十三時二十分許，陳威成到達上揭飯店六０八室，於同日十三時時三十三分許，以簡訊通知伍女，於同日十三時三十五分許，伍女到達後，確定係陳威成對其強制性交，於同日十三時四十四分許，以其上揭行動電話傳送簡訊內容「我吃飽了」，至其所有由劉勝清使用之0000000000號行動電話，於同日十三時五十分許，陳威成進入浴室洗澡，於同日十三時五十四分許，劉勝清傳送簡訊內容「我也吃飽了」給伍女，於同日十四時三分許，劉勝清傳送簡訊內容「開門」給伍女，於同日十四時八分許，伍女撥打劉勝清行動電話後，打開房門，劉勝清以其所有之玩具手槍一支指著陳威成，喝令陳威成不要動，並告知陳威成：「你之前強姦我朋友」等語，由伍女以其所購得之黑色膠帶一捲，捆綁陳威成之雙手，替陳威成穿上衣服，以伍女之外套將陳威成雙手遮住離開飯店，將陳威成強押至其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內，由劉勝清開車，陳威成坐在副駕駛座，伍女坐在後座，離開飯店，以上揭強暴、脅迫之方法，剝奪陳威成之行動自由。
五、劉勝清駕駛上揭自用小客車於行駛及停車時，向陳威成恫稱：「我看我們開去垃圾場，一堆垃圾做一次丟丟掉這樣啦」、「你三天後你是在講爽的嗎，沒處理就鬥起來了」、「你如果想要找死」、「我開這個爛車是要吃絞哦？我乾脆連人就丟去海裏」等語，並以玩具手槍作勢毆打陳威成，伍女則對陳威成恫稱：「這台車，你就不用想說要開回去家裏了」等語，以此加害陳威成生命、身體及財產之事，使陳威成心生畏懼，致生危害於安全，而後雙方以十萬元達成和解。於同日十四時四十八分許，陳威成撥打電話給友人 黃美惠 ，以發生車禍為由，向黃美惠借款十萬元，並約在址設嘉義市○○路○○○號之嘉義市文化中心取款。車行至嘉義市玉山一村十二號前，劉勝清以小刀將陳威成手上之膠帶割開，由陳威成駕駛，劉勝清坐在後座，於同日十五時十一分許，黃美惠電話告知陳威成到達後，陳威成下車向黃美惠拿取十萬元，上車交付劉勝清及伍女。之後陳威成駕車載伍女、劉勝清至嘉義市○○路與新榮路之頂好超市前，讓伍女及劉勝清下車，陳威成即駕車離開。
六、嗣陳威成向嘉義市警察局報案，警方遂於一００年十月十八日十五時三十分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，在上揭伍女承租處查獲，當場扣得伍女上開黑色膠帶一捲、行動電話二支（各含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡一張）、陳威成所有之現金八萬四千元（業已發還）等。
七、案經嘉義市政府警察局移送，及嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查，本案證人即被害人陳威成、證人黃美惠於警詢時之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，因其二人於警詢時之陳述與其於偵訊時及原審中經具結之證詞大致相符。故其於警詢中之陳述為既審判外陳述，又欠缺必要性，依上開規定，此部分無證據能力（但可為彈劾證據）。
二、又按被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，均得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，本案於言詞辯論終結前，被告二人及其辯護人暨檢察官對於其他證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，並同意作為證據。本院審酌上開其他證人言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭被告伍女、劉勝清剝奪被害人陳威成行動自由之犯罪事實，業據被告伍女、劉勝清於偵訊、原審及本院均坦承在卷（見原審卷二第158-159頁，本院卷111-113頁、212-215頁），核與證人陳威成於偵查、原審，證人黃美惠於偵查時結證之情相符（見偵一卷（7665號）第38-41頁、原審卷二第32-42頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄各一份、指認照片、扣案物品照片各二張、被告伍女行動電話簡訊翻拍照片七張、現場照片等十六張、監視錄影器翻拍照片六張、贓物領據一份、被告劉勝清與嘉義縣警察局水上分局柳林派出所所長ＭＳＮ對話三張、通聯調閱查詢單二份、豆丁網網頁一份等附卷可憑（見嘉市警大偵四字第1000009751號卷-下稱警一卷第29-32頁、25、35、38-50頁、偵一卷第53-55、62-64頁、原審卷一第64-77、129-130頁、卷二第90頁）。又被告伍女之0000000000號行動電話錄音內容，業經原審當庭勘驗錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄、錄音譯文各一份在卷足考（見原審卷二第6、8-27頁），另有黑色膠帶一捲、行動電話二支（各含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證。事證明確，被告伍女、劉勝清剝奪被害人陳威成行動自由之犯行足堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即只成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處。次按在剝奪人之行動自由中，如並有恐嚇危害安全行為，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，而視為剝奪行動自由之部分行為，不發生所謂低度之恐嚇危害安全罪，為高度之剝奪行動自由罪所吸收之問題（最高法院87年度台上字第2337號、82年度台上字第2554號判決意旨參照）。
（二）核被告伍女及劉勝清二人所為，均係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪。檢察官認被告二人係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，雖有未合，惟其侵害之基本社會事實同一，本院自應依刑事訴訟法第三百條予變更起訴法條，併審理之（理由詳下述）。
（三）被告伍女、劉勝清就剝奪陳威成之行動自由，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告伍女、劉勝清在剝奪陳威成行動自由之繼續中，恐嚇證人陳威成，係屬包括於刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪他人行動自由之同一意念之中，應視為以非法方法剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。
（五）被告劉勝清有前揭事實一所述之前案，經法院判處有期徒刑確定，於九十九年一月十八日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、公訴意旨認上開事實，被告伍女及劉勝清係共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，而為之。被告二人所為係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。另同法第一百五十五條第二項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院九十八年度臺上字第五七七四號判決要旨）。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院九十六年度臺上字第二一六一號判決要旨參照）。末按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院二十一年上字第十八號判例意旨參照）。
（二）檢察官認被告二人所為係犯強盜罪而非僅係犯剝奪他人行動自由罪，無非以證人陳威成之證述，認被告伍女、劉勝清有為自己不法所有之意圖，強取證人陳威成之財物，已符合強盜罪之構成要件。惟訊之被告伍女及劉勝清均堅決否認其有不法所有之意圖，被告伍女辯稱：案發前好幾年前，陳威成以警察的身分，逼伊跟他發生關係，伊被他強制性交二次，錢是他要給伊的和解金，是他主動開口，伊沒有強盜，伊是要向他討回公道等語。被告劉勝清辯稱：
伊沒有強盜陳威成，他苦苦哀求，一直道歉說願意賠償十萬元，這個過程都有用伍女的手機錄音，後來伍女就答應他，伍女才是被害人等語。辯護人為被告二人略以：被告二人均係認定被害人陳威成是之前假冒警察對伍女強制性交之人，陳威成是害怕被告二人將其送警局，十萬元是陳威成主動提出來，之前陳威成確實有向伍女道歉，伍女係要求陳威成賠償，錄音中劉勝清完全沒有提到要錢或是毆打陳威成之情，顯現陳威成很害怕被送警察局及面對司法。在此種情況下，被害人主動提出十萬元，亦相當合理。
陳威成下車拿錢時，此過程中完全未遭妨害自由，如果他是被脅迫，下車後應立即逃逸等語置辯。
（三）本案上開事實所述之情，為兩造所不爭執，亦有上開證據證明。故本案被告二人所為究為檢察官所起訴之（加重）強盜罪，或僅係犯剝奪他人行動自由罪，其爭點即在於被告二人有無為自己或他人不法所有之意圖。經查：
（1）被告伍女於上開事實二至五之情，其自第一次警詢起至本院審理時，均供述一致。被告劉勝清則於警詢時行使緘默權，均表示要向直接向檢察官報告，是自其與伍女為警查獲後至檢察官偵訊路期間，劉勝清與伍女並無串證之機，而其於檢察官第一次偵訊時之供述即與伍女之供述相符。是其二人於本案自始至終均堅認其主觀上並無不法所有之意圖，均認證人陳威成係於九十二、三年間及九十六年初，共二次假冒警察，對伍女強制性交（下稱白嫖）之人，渠等是要向陳威成討回公道、要陳威成道歉、沒有向陳威成勒取贖金四十、五十萬元之意，是陳威成主動開口要拿十萬元給伍女。
（2）被告伍女於警詢時雖有「勒贖金錢」之供述（見警一卷第12頁、15頁反面）。惟被告伍女於警詢時為此種回答，均係警方憑陳威成之指訴，先設題為「要向陳威成勒贖金錢」之前提下，伍女始為此種回答，伍女之後於警詢中之回答即均表明無勒贖之意，是要討回公道（見警卷第12頁反面、第15頁反面）。之後於偵訊及法院審理時未有如警詢中此種設題方式之提問，伍女即均堅稱對陳威成並無勒贖之意。故伍女雖於警訊時有上開供述，但不得據此認定其有不法所有之意圖。
（3）被告伍女供稱其於第二次遭人假冒警察自嫖後，伊有輸入該男子行動電話號碼於其手機之電話簿，名字是「變態」，他打來時，伊手機會顯示「變態」等語（見警一卷第16頁反面、原審卷二第119、133頁）。又於一００年十月十五日十三時三十三分陳威成以其所持之0000000000號行動電話，撥打伍女所持之0000000000號行動電話，簡訊留言「不來的話，我要走了喔」，被告伍女之行動電話訊息內容為「Ｆｒｏｍ：變態」，有該簡訊之翻拍相片在卷可按（見警一卷第38頁）。是伍女確將陳威成之行動電話號碼設定為「變態」。而證人陳威成於原審亦證稱：伊的電話號碼沒有換過，都同一支手機，手機伊好像用了九年了等語（見原審卷二卷第52頁）。足認證人陳威成之行動電話號碼，自九十六年後並未變更。據此，可知被告伍女手機顯示陳威成之來電為「變態」，其認定陳威成為「變態」之男子並非無據。
（4）被告劉勝清在與嘉義縣警察局水上分局柳林派出所所長之ＭＳＮ對話，提及有女性友人遭人冒充警察強制性交二次，要將其抓出，如何處置等情（交警處理或痛扁一下），有ＭＳＮ對話三張附卷可考（見偵一卷第53-55頁）。依被告劉勝清在ＭＳＮ之談話內容，核與被告伍女上揭所述相符。是被告伍女上揭遭人冒充警察強制性交之供述，並非案發時或案發後才與被告劉勝清勾串之詞。另陳威成交付十萬元給被告伍女後，被告劉勝清並未向伍女分得分文，後經伍女購買衣物、給付房租後剩八萬六千元，業據伍女證述在卷（見原審卷二第131頁、本院卷第217頁），並有在伍女租屋處扣得之現金八萬六千元可資佐證。可知被告劉勝清並無為自己不法所有之意圖，其要為被告伍女出面討公道之情非虛。
（5）被告伍女於警詢時即供稱其之前即有詢問陳威成之前是否對其白嫖等語（見警一卷第13頁）；於原審又供稱：一００年十月十二日第二通或第三通電話，伊跟陳威成說他假冒警察，白嫖伊，逼迫伊跟他性交等語（見原審卷第二卷第136-137頁）。而證人陳威成於原審證稱：見面前伍女電話中說伊以前有白嫖她等語（見原審卷二第51頁）。是被告伍女於本件案發前確有向證人陳威成詢問其是否有假冒警察對其白嫖之事。故伍女確有認定陳威成即為對其白嫖之男子之情。又若被告伍女對證人陳威成有不法所有之意圖欲對其強盜財物，何需多此一舉，於對話中提及陳威成以前曾對其強制性交，使陳威成心生警惕，並可能因此放棄邀約被告伍女與其性交易。
（6）證人陳威成於警詢指稱其自一００年十月初約打了三、四通電話約伍女，但伍女均藉故拒絕等語（見警一卷第20頁反面）。惟查證人陳威成於一００年十月十二日十四時三十八分三十九秒、十四時四十三分三十二秒、十六時二十七分四十秒、十六時三十二分二十五秒、十八時四十二分十五秒、十九時八分十八秒、十九時二十三分二十九秒，撥打被告伍女上揭行動電話，通話時間二四四秒、二六八秒、九三秒、二三八秒、五八秒、六四秒、二六秒；於一００年十月十四日十三時三十六分四十九秒、十三時四十分九秒、十五時六分四十二秒、十五時二十四分三十九秒，撥打被告伍女上開行動電話，通話時間一五六秒、三八秒、一二八秒、八四秒，有通聯紀錄一份在卷可考（見原審卷一第64-66、70-71頁）。是證人陳威成邀約伍女次數於警詢中即有保留，因其就此對其無害之事實為何為虛假之供述，已令人不解。從而，對於對其不利之情，即無從再要求其能據實以告。
（7）被告伍女於原審時證稱：陳威成要約伊出去，伊說不要，伊不想跟他出去，他不死心一直約伊等語（見原審卷二第138頁）。證人陳威成於原審亦證稱：伊當時想約伍女，她一直不出來，當日係其撥打電話邀約被告伍女性交易等語（見原審卷二第51頁、第32-33頁），復有通聯紀錄一份附卷可憑（見原審卷一第76頁）。可知並非被告伍女主動要約陳威成。據此，可證明被告伍女上開供述屬實。且被告伍女倘欲對證人陳威成強盜財物，依常理判斷，應係證人陳威成與其聯絡後，隨即接受邀約，豈可能一再拒絕陳威成。雖陳威成於原審另證稱：事後伊覺得可能伍女在等劉勝清有空等語（見原審卷二第65頁）。然被告伍女若係為配合被告劉勝清之時間，當可先答應陳威成之邀約，並與陳威成約定稍後之時間，或是表明嗣後會主動與陳威成聯絡，豈會斷然拒絕陳威成之邀約？
（8）證人陳威成於原審證稱：劉勝清本來說要四十、五十萬元左右，因為還有那個男的走路工，伊一開始說十萬夠不夠，劉勝清好像覺得不太夠，後來伍女說她接受，所以劉勝清就沒有理由要更多，應該是這樣，不然他本來要更多等語（見原審卷二第39頁）。據證人陳威成此段證述，表示被害人應為被告伍女，被告劉勝清係要為伍女討公道，伍女既同意陳威成所提出之十萬元，被告劉勝清即沒有立場、理由反對。故被告伍女辯稱伊要向陳威成討公道，被告劉勝辯稱伊是為伍女向陳威成討公道，並非無據。又被告二人若是要強盜陳威成財物，陳威成很快就籌款十萬元，豈會有沒有再向陳威成要求更多之理？
（9）證人陳威成於警詢時係指稱被告劉勝清在車上以槍口指向伊，要伊承認劉勝清所說之所有事項，劉勝清即指示伍女以手機錄音，錄音內容為：「看你誠意」，我說「十萬元可以嗎？」，劉勝清卻告知這種事必需拿出四十、五十萬解決，後來伍女就說十萬可以接受等語（見警一卷第19頁反面－20頁）。若證人陳威成於警詢此段指訴為真，當時被告劉勝清應在車上，指示被告伍女以手機開始錄音後，先由陳威成主動提出十萬元之數目，被告劉勝清再向陳威成告知需四十、五十萬元之要求，後伍女再表示接受十萬元之數目。若是，則於被告伍女手機之錄音中應有錄到此段對話內容。惟觀諸卷附錄音譯文（見原審院卷第2卷第8-27頁），並無被告伍女、劉勝清要求四十、五十萬元和解金之對話。又證人陳威成於原審又改稱劉勝清是在飯店外面說要四十、五十萬元，十萬元是在文化路那邊講的（見原審卷二第53頁）。是可知證人陳威成此部分指稱被告劉勝清有先提出要伊拿出四十、五十萬元解決之情，顯前後反覆不一，且與錄音譯文內容不符，其此部分指訴之可信性亦存疑。另證人陳威成於原審證稱該十萬元係其主動先提出（見原審卷第二第45、53頁），而其指稱被告劉勝清先提出要其拿出四十、五十萬元解決之情，又不可信，是前揭被告二人辯稱係被告主動開口要拿十萬元給被告伍女之情，即非無據。而被告二人對該十萬元，認係陳威成對被告伍女白嫖之賠償金，其數額與常理尚無違背，自難認被告二人有不法所有之意圖。此外，若依證人陳威成對被告二人指述之情，被告劉勝清絕對有不法所有之意圖，想藉此自陳威成身上獲利，但被告劉勝清對陳威成所給伍女之十萬元卻分文未取【詳如上述（4）】，此結果似完全出乎陳威成意料之外。據此，亦可證陳威成指稱被告劉勝清要其付走路工云云，與結果不符，及可證被告劉勝清無不法所有之意圖。
（10）被告二人強押證人陳威成至嘉義市○○路○○○號之嘉義市文化中心取款，車行至嘉義市玉山一村十二號前，劉勝清以小刀將陳威成手上之膠帶割開，由陳威成駕駛，劉勝清坐在後座，於同日十五時十一分許，由陳威成下車向黃美惠取款。此情業據本院認定如上，且為雙方所不爭執。
是此時被告二人均未在駕駛座上，證人陳威成若是遭被告二人強盜取財，黃美惠停車之處離陳威成停車之處又有相當之距離，此時陳威成有極佳之機會可與黃美惠駕車逃離，脫離被告二人掌控，並報警處理。但證人陳威成卻捨此不為，仍向黃美惠拿取十萬元，交付被告二人。且於交付給被告二人，竟又由其開車載被告二人離去。是證人陳威成此舉顯與常人有異。又此情經檢察官及原審法官質疑，陳威成竟解釋稱：怕其車遭被告二人開走犯案，其損失可能就不止十萬元，當時被告二人僅要十萬元而已，伊就給被告二人云云（見偵一卷第40頁、原審卷二第42頁）。惟，此時陳威成既認被告劉勝清所持之玩具手槍為真槍，其生命遭受相當之威脅，而生命無價，陳威成此時豈會考量其損失？其好不容易脫離被告二人掌控，豈有再自投羅網之理？其係遭強盜之被害人，縱令被告二人使用該車與人發生車禍或犯案，又與其何干？凡此種種，若非有其他因素導致證人陳威成欲以十萬元解決，陳威成此種考量實無法令人置信。此外，陳威成遭人強盜並脫險後，理應當然主動立即向警方報案，惟其竟稱係黃美惠叫其要去報案（見原審卷二第42、72頁），實又令人不解。
（11）依卷附被告伍女、劉勝清與證人陳威成之錄音內容（見原審卷二第8-27頁）。被告二人雖有口出上開事實五所述恐嚇之語。惟被告二人若欲免其罪責，被告二人既有計劃錄音，被告二人豈會口出此等恐嚇之語，作為其日後對其不利之證據。又被告劉勝清除口出此等恐嚇之語外，另或稱要將陳威成送警局；或稱要讓二城隍作主；或稱要讓檢察官、法官主持公道；或責罵陳威成白嫖之事，要陳威成對得起自己之良心等語。而被告伍佳音亦係向證人陳威成詢問陳威成對其白嫖之事，後亦向陳威成表示「你以後不要再這樣了，我今天是受害者，我也希望不要再有人這樣了。」，除均再再表示認定陳威成為對其白嫖之人外，而證人陳威成竟回稱「我那天跟妳講電話我也是跟妳道歉說那時候不懂事。」、「我真的知道不對了（見原審卷二第9頁），證人陳威成顯係在向被告伍女認錯，並有不願遭被告二人送警察局，不願面對司法之意。而被告二人對陳威成質問及教訓陳威成之對話，似與一般強盜取財均叫被害人儘快交付財物之情不符。而證人陳威成於原審證稱：「伊在在一００年十月十五日之前沒有跟伍女通電話，沒有向伍女道歉過」、「沒有在電話中說當時不懂事，伊不知道伍女是誰。」、「伊沒有印象有錄音中所講跟伍女道歉及說那時候不懂事的話，當時伊不知道她是誰，如何有辦法跟她道歉。那時候伍女講說伊之前約過她，但是伊沒有印象伍女是誰，伊說或許有，或許沒有，伊不知道。」等語（見原審卷二第43-44頁），否認有在電話中向被告伍女道歉。可知證人陳威成上揭證述顯與事實不符。據此，亦可知證人陳威成對於伍女對其指訴之情均相當保留，且指述前後不一，與本院調查事證之情不合，可證被告二人上開所辯並非無據。
（12）證人陳威成於原審證稱：在剛進飯店的時候，劉勝清是說伊剛剛強姦他女朋友，說要遮羞費，叫伊拿錢出來和解等語（見原審卷二第35-36、66頁）。然被告伍女於原審證稱：劉勝清進去時是說陳威成之前強姦伊，沒有說當天。
當天從頭到尾劉勝清沒有跟陳威成說伊是他女朋友，劉勝清說朋友等語（見原審卷二第133-134頁），且觀諸卷附被告伍女、劉勝清與證人陳威成之錄音內容，被告劉勝清並未提及被告伍女係其女友，亦未表示當天證人陳威成有對被告伍女強制性交。雖被告伍女、劉勝清並未自進入飯店房間即全程錄音，惟被告劉勝清在錄音前，若已表示被告伍女係其女友，證人陳威成當天有對被告伍女強制性交，衡諸常情，其當無需於錄音時改口係受被告伍女委託，且改稱證人陳威成係以前對被告伍女強制性交。又此時陳威成既已遭被告劉勝清控制，被告劉勝清若有口出「你剛剛強姦我女朋友」之語，於錄音時，亦不怕陳威成不回答，被告劉勝清亦無掩飾之必要。是證人陳威成此段指訴，亦無所據。
（四）綜上所述，可證被告伍女及劉勝清上開辯稱其主觀上並無不法所有之意圖之詞，並非無據，反而證人陳威成於此部分之指述，或與卷內證據不合或與與常情有違。此外，復查無其他積極證據足證被告二人對證人陳威成有不法所有之意圖。揆之前揭意旨，本院認被告二人尚無為自己或他人不法所有之意圖，被告二人所為即與強盜罪之構成要件不合，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告伍女、劉勝清國中畢業之智識程度，不思以合法手段解決糾紛，剝奪他人行動自由，對證人陳威成所生之危害，及被告二人犯後均坦承犯行，經證人陳威成於原審當庭表示原諒被告二人，請求原審從輕量刑（見原審卷二第73頁，陳威成於本院未到庭）等一切情狀，各量處有期刑六月、七月，並就被告伍女諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之黑色膠帶一捲、行動電話二支（各含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告伍女所有供犯罪所用之物，業據被告伍女、劉勝清於原審供承在卷（見原審卷二第142、161頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。未扣案供本件犯罪所用之玩具手槍一支，係被告劉勝清所有，業已丟棄滅失，並經被告劉勝清於原審準備程序時供述在卷（見原審卷一第167頁），是無證據證明仍屬存在，爰不另為沒收之諭知。扣案之行動電話二支（含0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一張），係被告劉勝清所有，並非供本件犯罪所用之物，已據被告伍女、劉勝清於原審供述在卷（見原審卷二第142、161頁），是無證據證明係被告二人供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
參、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨略以下列理由指摘原判決不當：
（一）本件告訴人陳威成確有交付新臺幣十萬元予被告二人，惟被告二人是否有致使告訴人不能抗拒，有無不法所有意圖？有無債權關係？仍應調查積極事證以佐證。
（二）被告伍女先將陳威成誘至旅館，再由劉勝清持玩具手槍出言恫嚇並作勢毆打，告訴人陳威成於未著衣物、毫無防備下，遭遇突然現身手持不明手槍冒充真槍之劉勝清威脅，應已失反抗能力，其後並任由伍女以膠帶綑綁強押至告訴人駕駛之自用小客車，顯然已剝奪告訴人之行動自由，並抑壓告訴人意思自由。
（三）伍女及劉勝清雖主張於本案案發前遭告訴人陳威成白嫖，而有債務糾紛，惟查無積極證據可資證明，應屬被告二人為逃避責任之幽靈抗辯。且伍女曾遭告訴人白嫖，並於此次電話聯繫時即先詢問是否為白嫖之人，若告訴人確曾白嫖，豈會無戒心而再邀約？是伍女說詞顯與常情不符。伍女與告訴人間應無債務存在，而係確有不法所有意圖。
（四）陳威成於原審時證述畏懼陳威成所持手槍會走火，伍女亦結證稱係劉勝清告知陳威成向他人借錢，可知被告二人於主觀上認識其強制行為之目的，確係為向告訴人取財。
（五）由被告二人以隱晦涵意的簡訊，可知事先有謀劃，且依劉勝清於案發前之ＭＳＮ通訊紀錄，向柳林派出所所長指稱有冒用警察身分之人白嫖女子，惟因考量自身情節而未通知督察，足見其自始無通知警察之意思。又一般而言，ＭＳＮ對話於結束後，不會留下通話紀錄，劉勝清與該所長聯絡後刻意保留通聯內容，顯為日後訴訟所用，其動機非單純。再觀被告二人準備的槍枝、膠帶，進行性交易之場合，利用告訴人未著衣物之時機，突然控制告訴人行動自由，並以手機作為錄音工具，均足認本件屬計劃性犯罪，亦與一般索討債務之行動大相逕庭，是原判決遽然採信被告二人意在討債非為強盜之說詞，而為有利於被告之認定，其論理法則顯然有違背法令之情形。
二、惟查：
（一）被告二人之行為已證陳威成不能抗拒，陳威成之行動自由已遭剝奪，此部分為不爭執事項，業據原審已認定在卷。
本案之爭點在於被告二人有無不法所有之意圖，並非證人陳威成有無不能抗拒。
（二）被告伍女認於本案案發前遭陳威成白嫖，雖事過境遷，僅有伍女個人之指訴，及上開旁證外，無積極證據可資證明（檢察官於此部分據此對證人陳威成為不起訴處分，有臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第8741號不起處分書可按）。惟被告伍女之所以認定證人陳威成為對其白嫖之人，尚非憑空捏造，僅無積極證據證明，而因伍女所辯關係到證人陳威成是否涉嫌強制性交罪，是其對此部分之供述相當保留，上開理由三中已敘述甚詳。故被告伍女曾遭白嫖之說尚非幽靈抗辯。又被告伍女已向陳威成質疑其是否為對其白嫖之人並表示拒絕之意，且無表示認錯人之情況下，陳威成竟然棄而不捨的一再邀約伍女與其性交易，其心態已值可議。又因被告伍女係從事援交之女子，而之前白嫖伍女之男子即假冒警察之名為之，是應認陳威成認伍女係從事援交之人，伍女會怕遭警方取締而有恃無恐仍一再邀約伍女與其性交易才是，而非如檢察官所述陳威成豈會毫無戒心而一再邀約？故被告伍女說詞未與常情不符。
（三）被告劉勝清於案發前之ＭＳＮ通訊紀錄，向柳林派出所所長係提及有女性友人遭人以警察身分強制性交二次，要將其抓出，如何處置等情（交警處理或痛扁一下），已如上述，其既已告知該所長，縱事後未通知督察，亦無自始無通知警察之意思。又ＭＳＮ對話於結束後，一般本即會儲存於電腦內，無需刻意保留。劉勝清與該所長之ＭＳＮ之對話，不論作為爆料，或日後訴訟之用，或僅作為徵詢之用，均無任何不妥。況本院認定被告二人無不法所有之意圖，亦非僅據該對話，被告二人縱據為日後訴訟所用、動機非單純，亦無礙本院之上開認定。
三、綜上所述，檢察官以上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第七庭審判長法官陳顯榮
法官高榮宏法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國101年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。