裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(三)字第216號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(三)字第二一六號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名林右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十五年三月廿六日第一審判決（民國八十四年度訴字第二五八一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十四年度偵字第八七九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告甲○○之夫乙○○與永楷建設有限公司（下稱永楷公司）於民國（下同）八十二年二月一日曾訂立「廣告企劃業務代理合約書」，由乙○○負責永楷公司所有房屋之企劃代理廣告宣傳業務，並為因應銷售需要二度延長合約至八十二年七月三十日止。甲○○於八十二年七月二十七日代理永楷公司銷售坐落於台中縣○○鄉○○○段甲后親家編號Ｇ一號房屋一棟與戊○○，並由戊○○之母丁○○○以戊○○名義簽訂。上開房屋買賣契約成立後，前後所支付之預約金新台幣（下同）二萬元，訂約金二十七萬元及開工款五十二萬元，分由戊○○之父 楊再興 簽發台灣中小企業銀行沙鹿分行、帳號0000－00000號各同類支票三紙交予甲○○。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，其知悉八十二年七月三日永楷公司因經營不善，與北辰建設股份有限公司（下稱北辰公司）訂立協議，由北辰公司承受甲后親家預售房地案。其為恐將來對永楷公司負責人己○○之企劃廣告業務服務費，無法得到足額有利清償，竟對客戶戊○○、丁○○○隱瞞永楷公司財務困難可能無法交屋等事實，利用不知情之丁○○○母女先後交付預約金二萬元，訂約金二十七萬元，開工款五十二萬之機會。明知其依與永楷公司合約，僅得代收戊○○預約金二萬元做為企劃廣告業務服務費入己，全部移做其自認對永楷公司應收企劃廣告業務服務費之費用。未交付上述七十九萬元二張支票與永楷公司，致使永楷公司未將售與戊○○之房地，移交與北辰公司。形成戊○○代永楷公司還甲○○未經實際結算銷售費用之怪象，致永楷公司與戊○○等皆受有損害。因認甲○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例）。本件被告甲○○（即 林葆華 ）於八十一年十月間，受 簡高越娥 、 簡金鳳 母女之託，代為轉售簡金鳳母女向鈺璽建設有限公司在嘉義縣○○鎮○○段十一－十五、十一－十六、十一－十四、十一等地號上鈺璽名門第Ａ區壹號預售屋之房屋和土地，甲○○（即林葆華）於找到有意承購該房屋之 熊麗玲 後，其竟在為熊麗玲、簡金鳳母女及鈺璽公司辦理買受上述房屋時，除將簡金鳳母女急欲收回之購屋款新台幣（下同）二十萬元，交付簡金鳳母女，取得其中三萬五千元之佣金外。又將熊麗玲交付之另筆十八萬元做為交付鈺璽公司之購屋款，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣後即避不見面。熊麗玲於交付三十八萬元後，見鈺璽公司迄無繼續向伊收款行動，經向該公司查證，發覺鈺璽公司不承認與伊有買賣房屋之契約，至此始悉伊十八萬元為林葆華所侵占等事實。業經原審法院檢察署檢察官於八十二年七月十四日，以八十二年度偵字第五八九一號提起公訴，有該起訴書附卷可按。嗣該案經本院於八十四年九月七日以八十四年度上更㈠字第五七號判決，將被告以業務侵占罪判處有期徒刑六月，被告不服上訴後，經最高法院於八十五年七月四日，以八十五年度台上字第三二五五號撤銷發回本院，再經本院八十五年度上更㈡字第一五七號判決上訴駁回無罪確定，業經調閱臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度執他字第六八二號執行卷查核無訛，並有本院八十五年度上更㈡字第一五七號判決書附卷可憑（見本院更一審卷），是本件起訴事實即非與上述案件有裁判上一罪之關係，自應為實體上予以審究，合先敍明。
三、又被告甲○○被訴詐欺案件，經臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第八六三○號以同一案件經判決確定為由予以不起訴處分，係依本院八十三年度上易字第一七七○號而為認定（見本件起訴書證據並所犯法條二後段所載），而本院八十三年度上易字第一七七○號判決被告被訴詐欺案件上訴駁回而無罪確定，有同上判決書附於臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第八七九五號卷可憑（見同上偵查卷十九－廿一頁），惟與本件起訴事實並非同一，自不能以程序上予以判決，併予敘明。
四、被告甲○○於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟其於本院調查時固坦承有與告訴人丁○○○簽訂房屋預售契約及代理收受預約金等款項支票三張，面額合計為新台幣（下同）八十一萬元之事實，惟堅決否認涉有本件業務侵占犯行，辯稱，其係受雇於乙○○，乙○○與永楷公司簽訂廣告企劃業務代理合約書，由乙○○取得永楷公司「甲后親家」之企劃代銷權，被告受雇期間負責管理銷售事務，並代理乙○○與銷售客戶訂約事宜，所收預約金均交付與乙○○或永楷公司，所收告訴人三張支票亦經交付與乙○○，再由乙○○與永楷公司會算，且永楷公司有很多案子都有賣出，如果伊有侵占的話，永楷公司應該會追討這筆錢，但他們都沒有任何動作，表示他們自知理虧不敢有追討行為等語。
五、經查：①、證人乙○○業於本院上訴審八十五年五月十九日調查時證稱：「（問：甲○○向告訴人所收受之三張支票，有無交給你？）有。（問：你有交公司？）有，交 詹永成 。（問：公司帳冊有記載？）沒，那是當現金，詹永成再交我調現。」等語（詳見本院八十五年度上訴字第九七七號卷第二十六頁），核與被告甲○○辯稱：所收告訴人三張支票亦經交付與乙○○等語相符，尚難認定上開款項係遭被告所侵占。且證人乙○○於本院更一審調查時證稱：「錢交給永楷公司‧‧‧簽收單於車內被偷走，但款確實有交公司，因我經手之款即有一千多萬元，不可能只此一戶之款沒交，我所交與永楷公司之款都無法證明，後來可能因房地產不景氣，公司要求客戶交三十萬元，有些客戶不願交，我聽說該公司要增資‧‧‧（問；北辰公司承受永楷公司後，你有無再代售房屋？）無，但被告所收之款都有交與我」等語（詳見本院更一審卷第十六頁、第十七頁），更於本院更二審調查時到庭證稱：「客戶簽約金、訂金可代收‧‧客戶現場看屋滿意，下訂一○○○○或二○○○○元，我們寫訂購單、預收訂金或預約金一併交給永楷公司，霑戶如成交再寫買賣合約書，訂金為買價一部分，‧‧（問：被告在你代銷永楷公司甲后親家案時，任何工作？）替我在現場接洽客戶買賣房子，都是我僱請她為銷售房屋專員，我支付她薪資，如客戶有意下訂她會通知我‧‧‧（問：被告是否向戊○○收得預約金二萬、訂約金二十七萬元、開工款五十七萬？）有，她交給我，我交給公司。（上稱有無憑證？）有簽收七十九萬元，簽收簿置車上，車子丟了，簽收簿一併丟了」等語（詳本院更二審卷第三十八頁）。則依乙○○上開所證，乙○○之簽收簿固已遺失，且公司帳冊亦無記載，惟被告確已將收得款項交付乙○○應堪認定，尚無從認定公訴意旨所示之款項係遭被告侵占。
②、雖被告於本院更一審調查時另供稱：「（問：有支票經你帳戶提領？）邱（國益）有拿些支票要我幫忙調現，永楷有三張支票退票」等語（詳見本院更一審卷第十七頁背面），惟乙○○於本院更一審調查時即明確證稱：「（問：何因丁○○○所簽發之支票會在你之帳戶或你母親帳戶內提領？）因永楷公司有以支票要我調現金，所以有交客票與我調現。（問：你所調之支票有無永楷公司的人背書？），有時有，有時沒有。」等語（詳見更一審卷第十九頁），均足以證明如事實欄所載之款項並非遭被告所侵占。②、又乙○○與永楷公司於八十二年二月一日訂有廣告企劃業務代理合約書依該合約書所訂，乙○○有代表永楷公司簽發購屋之預約訂購單代收預約金，並直接開立訂購單給客戶（第七、八條），有該合約書影本附卷可稽（見原審卷四七頁）。且乙○○於原審法院八十五年一月八日調查時即證稱：「（問：是否與永楷建設公司間訂立廣告企劃業代理契約？）有簽約，在八十一年間左右，可以代收客戶的訂約金，我是做包櫃，但廣告費是由公司支付，有時廣告費我可以先行支付再轉給公司。（問：有無授權可以賣房子？）有，是包括所有費用也可以收。‧‧‧（問：甲○○有無交丁○○○支付款項八十一萬元？）有，他有交給我八十一萬元」等語（詳原審法院審理卷第七十六頁）。是本件依合約書第八條之規定被告及乙○○固僅得代收「預約金」，而該「預約金」代收後，於簽訂正式買賣契約書之同時，被告乃乙○○仍須將該筆「預約金」以現金繳給永楷公司，並無逕行處分收取款項之權，本件依上開乙○○於原審法院八十五年一月八日調查時所證，乙○○認伊可代收任何費用，並非僅限於合約書第八條之規定僅得代收「預約金」，且右揭收取之款款項，一再經乙○○證稱被告確將收取之丁○○○之款項有交付伊，按被告既已將款項交付乙○○，且被告僅係受僱於證人乙○○。並無從認定被告有處分將上開收取之款項，而有易持有為所有之侵占犯行。況刑法上之侵占罪，需行為人有為自己或第三人不法之所有之意圖為前提要件，至於行為人有無該項意圖，自應依證據認定之。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。本件乙○○因代理永楷公司銷售「甲后親家」房屋，永楷公司對其負有廣告服務費之債務在先，因永楷公司經營不善，乃與北辰公司達成協議，由北辰公司內部承受「甲后親家」預售房地案，縱認乙○○恐將來對永楷公司企劃廣告服務費，無法得到足額清償，致未交還永楷公司之金錢，亦無從遽予認定乙○○侵占犯行，遑論本件被告僅係受僱於證人乙○○，且已將收取之款項交付乙○○，並未為任何處分之行為。③、被告受雇於證人乙○○處理銷售該企劃房屋事務，每月領取三萬元薪水，所收告訴人之預約金亦經全數交與乙○○證述如前處理等情，業經乙○○到庭結證屬實在卷且據 游庭竺 在原審證稱：「我是滕峰公司派來支援的，丁○○○是六月底來看房子，七月一日下訂五十二萬元支票是我收的，後來交給甲○○隔日就簽約」等語（詳見原審審理卷第三十八頁），並經丁○○○庭稱該支票係交付游庭 竺相符 （見原審卷卅八頁），又告訴人訂約所開支票分別為同年七月三日，七月五日，足證游庭竺證稱訂約日期係在同年七月二日應與事實相符，至告訴人所指被告明知永楷公司即將倒閉，仍於八十二年七月二十七日再與告訴人簽訂買賣契約而顯有不法意圖云云，即難認係真實。
六、依上認定既係受雇於乙○○在工地現場銷售及代訂契約，所收之款項全數交付乙○○，且其中面額二十七萬元之支票背面有永楷公司負責人己○○蓋章背書，有該支票影本附於本院八十三年度上易字第一七七○號被告甲○○被訴詐欺案卷可憑（見原審卷九○頁該案判決書理由二所載），益證被告所辯其將所收之支票交與乙○○，乙○○再與永楷公司會算為可採信，雖本件己○○業於八十四年十月六日即已移民遷出國外，而無從傳訊（有苗栗縣公館鄉九十一年一月二十九日公鄉戶政字第一二九號答覆表及內政部警政署入出境管理局九十一年四月二十四日信昌字第0000000000函及出入境紀錄各一份在卷可稽），另永楷公司業已倒閉，且依證人乙○○上開所證：公司帳冊並無記載，且簽收簿置車上一併丟了等語，本件即無再調取永楷公司及北辰公司帳冊之必要，惟本件依上開理由欄五所述，已足認定被告確已將款項交付證人乙○○，且被告並未就上開款項為任何處分並加以侵占入己之行為，本院認並無再予傳訊己○○及調取永楷公司及北辰公司帳冊之必要，附予敘明。又證人乙○○雖經本院更三審傳拘均未到庭，惟其業已於本院歷審理為明確之證述，本院認亦無再予重覆傳訊之必要，附此敘明。是原審法院以本件無從認被告有侵占上開訂約支票之行為，而以被告被告訴業務侵占犯行不能證明諭知被告無罪，核無不合，原審法院檢察署檢察官上訴略以：永楷公司負責人己○○證稱不知被告銷售房子予丁○○○，若被告有將告訴人所交之款項交付永楷公司，則己○○豈有不知之理等情指摘原判決不當，惟依上事證，被告係受雇於乙○○，代乙○○為銷售房屋事物，並將所收款項交與乙○○，已如前述，則乙○○有否將訂屋支票交付永楷公司，自非被告所得過問，尚無從僅憑己○○指稱稱不知有此銷售契約云云，即認被告有侵占如公訴意旨所指之款項，上訴非有理由，應予駁回。
七、臺灣臺中地方法院檢察署檢察署以同署八十九年度偵字第八四五○號案卷，移送併辦部分，因本件被告業務侵占犯行不能證明，即無從認定併案部分與本件有何連續犯之裁判上一罪關係，應退由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵辦。
八、被告經合法傳喚無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十一年八月二十六日
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