裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3035號刑事判決
裁判日期：民國111年10月20日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3035號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告謝昱德上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第43號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝昱德犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝昱德於民國110年8月間係擔任外送員工作， 黃安炘 當時則為位於臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號○○○社區（下稱○○○社區）之管理員，於110年8月4日晚間6時36分許，謝昱德至○○○社區外送商品時，因黃安炘要求其自行帶筆，謝昱德心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在公眾得出入之上開社區門口，以右手（起訴意旨誤載為左手）朝向黃安炘做出「比中指」之不雅手勢，足以貶損黃安炘之人格及社會評價，之後離去。黃安炘因此覺受辱，遂攜帶雨傘追出社區大門欲記下謝昱德之車牌號碼，兩人因而發生拉扯，謝昱德客觀上應得以預見對他人身體猛力拉扯，易使對方因而跌倒成，竟另基於上開結果發生亦不違背其本意之傷害之不確定故意，在上開社區外馬路旁以拉住黃安炘手中雨傘並用力向後甩之方式使黃安炘向後摔倒在地，黃安炘因而受有頭皮、左足踝擦傷、右手腕疼痛等傷害。
二、案經黃安炘訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，被告謝昱德經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於原審審理時對該等證據之證據能力表示無意見，且經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚並未到庭，而其於原審審理時固坦承有於前開時地外送商品至○○○社區，且與告訴人黃安炘發生口角衝突並推倒告訴人等情，然否認有何公然侮辱及傷害之犯行，辯稱：「當天我不是比中指，我是比無名指，表示這邊是1樓的意思。另外當天是告訴人先對我傷害及攻擊，我是採取正當防衛，沒有要傷害告訴人的意思。」云云。經查：
㈠、公然侮辱部分：告訴人於警詢及偵查中證稱：「我是○○○社區保全，當天被告進來社區送餐時，我要求被告簽名，被告表示他沒有帶筆，我就說最好還是自己帶筆，但我有將筆借給他，後來被告就自己走出去，然後就在大門口對我比中指。」等語（偵查卷第20頁、第51頁至第53頁），並有現場監視器錄影光碟、原審勘驗筆錄及翻拍照片（原審卷第96頁至第98頁、第105頁至第109頁）在卷可佐，堪認告訴人指稱110年8月4日晚間6時36分許，被告至○○○社區提供外送服務時，與告訴人發生爭執，被告欲離去時有在該社區大門口朝管理室座位內之告訴人以右手作出比中指之手勢等情，應係屬實可採。被告雖辯稱其當天是比無名指云云，然依卷附翻拍照片，可見被告顯係將食指與大拇指彎曲，且將中指舉起，有該照片可憑（原審卷第108頁），故被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。
依上事據，被告此部分之犯行堪予認定。
㈡、傷害罪部分：⒈告訴人於警詢及偵中證稱：「當天被告朝我比中指後，我因
為很生氣就到社區外找被告理論，後來被告就推我一把，但我還好沒有跌倒，就又回到社區內，後來我想要記下被告的車牌，就拿了一把雨傘然後再出外看被告的車牌，結果後來被告就走很快回來再次用力推倒我，我就倒在地上。」等語（偵查卷第19頁至第20頁、第51頁至第53頁）。
⒉經原審勘驗卷附監視器畫面結果顯示：
①「播放器時間：00:00:00~00:00:01」：
A男（即被告，以下皆同）在社區門外之馬路旁伸手自B男（即告訴人，以下皆同）後方將其向馬路方向推去，B男被推後向前走幾步後站在馬路旁。
②「播放器時間：00:00:02~00:00:08」：
A男騎乘機車自畫面左上方沿道路駛向畫面右下方離去，B男伸手在後追趕，之後B男走進社區。
③「播放器時間：00:00:15~00:00:21」：
A男自畫面下方沿路旁走回社區門外，同時B男亦手持雨傘自社區大門走出，二人於馬路旁面對面。
④「播放器時間：00:00:22~00:00:25」：
B男右手手持雨傘尖端，將傘柄指向A男身體方向，A男兩手抓住雨傘，二人於路旁拉扯。
⑤「播放器時間：00:00:26~00:00:27」：
A男雙手抓著雨傘扭動身體，並以腳踢向B男的腳部，將
B男朝後推，B男手持雨傘向後摔倒於路旁，A男推B男後身體亦彎向牆邊。⒊上開勘驗結果有現場監視器錄影檔案光碟、原審勘驗筆錄及
翻拍照片在卷可佐（原審卷第97頁至第98頁、第111頁至第119頁），核與告訴人上開所述向後摔倒之情節大致相符，告訴人之指訴堪認屬實。至告訴人證稱係遭被告推倒等語，雖與前開勘驗結果有所出入，惟告訴人縱未就當日被告之行為精準描述，然其所述情節，既與前開監視器錄影畫面相符，尚不得其用語上之出入，即逕認其所述不可採信。
⒋告訴人受傷當日晚間9時37分許即至臺北市立聯合醫院忠孝院
區就診，經診斷結果受有頭皮、左足踝擦傷、右手腕疼痛傷勢，有該院110年8月4日診斷證明書（偵查卷第23頁）附卷可憑，且核告訴人受傷部位亦與所述受傷之情節大致吻合，益徵告訴人之傷勢亦確為被告所致。
⒌按故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實
之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發生而實行為已足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即所謂「未必故意」。而對他人身體猛力拉扯，易使對方因而跌倒成傷，此為一般人生活經驗所能預見，被告為智慮成熟之成年人，對此無法諉為不知。被告於前開時地上前靠近告訴人，並拉扯告訴人手中雨傘用力向後甩，致告訴人因而向後跌倒成傷等情，已如前述，足見被告對於傷害結果之發生，而容任傷害結果之本意，其具有傷害之不確定故意，堪以認定。
⒍被告雖又辯稱：當時告訴人情緒激動，呈現激烈攻擊狀態，
其是採取推倒的動作來正當防衛，沒有攻擊告訴人的意思云云。然按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言；又刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院17年上字第686號、27年上字第2879號判例意旨參照）。依現場監視器錄影畫面，於被告出手拉扯告訴人手中所持雨傘前，告訴人僅有持雨傘以傘柄指向被告，並未見告訴人已有持雨傘傷害被告之舉動，此有前開勘驗筆錄及翻拍照片可佐，則告訴人既未對被告為不法之侵害，被告自無主張正當防衛之餘地，是被告此部分所辯，亦非可採。
㈢、綜上所述，被告否認犯罪，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按刑法上之公然侮辱罪，係指侮辱他人，且該侮辱行為係公然為之始可成立，所謂「公然」，係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要。所謂侮辱者，係指以言語或舉動予以羞辱而言，亦即直接對人詈罵、嘲笑或為其他表示，足以減損特定人之聲譽。而依現今一般社會通念，舉中指之手勢係意指辱罵「三字經」等言語之肢體化，含有侮辱他人、貶損他人在社會上評價地位之意義。查被告以前述手勢辱罵告訴人，且辱罵地點乃係為○○○社區大門前，符合不特定人得共見共聞之「公然」狀態。
㈡、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪、同法第277條第1項之傷害罪。
㈢、被告上開公然侮辱及普通傷害犯行，行為互異，時、地可分，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。公訴意旨認係接續一行為，容有誤會，併此敘明。𪣦
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告於前開時地，基於毀損之犯意，見告訴人攜帶雨傘追查其所騎乘機車之車號後，竟出手將告訴人所有之雨傘1支折斷，並將告訴人推倒在地，使告訴人之眼鏡、雨傘毀損致令不堪使用。因認被告前開所為，係涉犯刑法第354條之毀棄損壞罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯毀棄損壞罪嫌，無非係以：告訴人於警詢、偵查之指述、現場監視器錄影檔案及翻拍畫面、現場照片等資料為其主要論據。
三、經查：
㈠、案發當日被告與告訴人拉扯後，告訴人所持之雨傘確有傘骨斷裂之情形，而其所配戴之眼鏡則有鏡架斷裂之情形等情，為被告所不爭執（原審卷第99頁），並有告訴人所提出之眼鏡與雨傘照片可佐（偵查卷第35頁、第55頁），然上開事證，僅能認定雙方拉扯後，告訴人之雨傘及眼鏡有損壞之情形。
㈡、就告訴人所持之雨傘係如何損害乙節，告訴人先於警詢時證稱：「當天我出去要看被告的車牌時，被告就把我的雨傘折斷後再次推倒我，我就倒在地上。」（偵查卷第20頁）；後於偵查則證稱：「當天我衝出去問被告比中指是什麼意思，後來被告就很用力的推我，還好我沒有跌倒，我就很生氣的走進櫃臺，後來我想說出去記被告的車牌，就順手帶了雨傘出去門口，後來被告就推倒我，我倒地之後，被告就把我的雨傘折斷。」（偵卷第53頁），是告訴人就被告係何時出手將其雨傘折算乙節，所述已有不一。又依據現場監視器錄影畫面，當日在社區外被告固有出手抓住告訴人手持之雨傘並告訴人拉扯，然於告訴人倒地前，被告並未有出手折斷告訴人手持雨傘之舉動，而告訴人係手持雨傘摔倒在地，其後被告即離去等情，有前開勘驗筆錄及翻拍照片可資佐憑，足見被告於與告訴人拉扯前後，均未有出手折斷告訴人所持雨傘之行為，是告訴人前開所述，顯與客觀事證不符，尚難遽採。依上所述，前開雨傘受損之原因，或係因雙方拉扯，或係因告訴人摔倒在地所致，是被告辯稱其並無刻意出手折斷告訴人雨傘之行為等語，應屬可採。
㈢、告訴人另證稱：「眼鏡是我倒地時掉到地上壞掉的等語（偵查卷第53頁），亦足認被告亦無刻意損壞告訴人眼鏡之舉動。而就被告與告訴人發生拉扯並使告訴人因而跌倒之情節以觀，被告對於過程中可能致使告訴人所持用之眼鏡跌落而毀損，及使告訴人手持之雨傘因而受損等情固然有所預見，惟前開物品亦非必然因被告之行為而受損，即難以前開物品受損乙情，即逕予推論被告必定有毀損前開物品之故意或不確定故意。
㈣、綜上所述，卷附證據資料，尚無從與告訴人之證述互為補強，而認被告有刻意出手折斷告訴人雨傘之行為，且依公訴人所舉之積極證據，就被告是否有毀損告訴人所有眼鏡或雨傘之故意或不確定故意，尚存有合理之懷疑，自應為被告有利認定。此外，卷內亦無其他積極證據足證被告有何公訴意旨所指之毀損犯行，此部分原應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分係屬接續一行為之關係，故不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由：
一、原審就被告所犯公然侮辱及普通傷害犯行予以論罪科刑，就被告被訴毀損罪部分諭知無罪固非無見。惟按檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違，（最高法院99年度台上字第2123號判決要旨可資參照）。查本案被告被訴毀損罪部分，檢察官係以接續犯之一行為起訴，原審既認毀損罪部分不能證明被告犯罪，則僅須於判決理由內敘明該部分不另為無罪之諭知即可，原審卻於判決主文內另行諭知該部分無罪，於法即有未合，檢察官以此為由提起上訴為有理由。另：⑴被告所犯公然侮辱及普通傷害犯行部分，檢察官亦係以接續犯之一行為起訴，原審認係數罪應予分論併罰，卻未於理由內加以說明；⑵原判決事實欄記載被告係基於傷害之犯意，理由欄又認被告係基於傷害之不確定故意，亦均有未洽。檢察官上訴意旨認原審就被告公然侮辱、傷害罪行，僅各處拘役10日、拘役20日，應執行拘役25日，實屬過輕；就被告被訴毀損部分認其有間接故意雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告僅因對告訴人是否借筆使用之小事心生不滿，即公然以比中指手勢侮辱告訴人，並以前開方式致使告訴人摔倒成傷，其行為並非可取，且被告始終否認犯行，亦未與告訴人達成和解，態度非佳。兼衡被告自陳其為大學肄業之智識程度，曾從事外送業，經濟狀況小康之家庭經濟生活狀況，既被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及告訴人所受傷勢非重等情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺提起公訴，檢察官江玟萱提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中華民國111年10月20日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
公然侮辱罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國111年10月20日附錄：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。