臺灣嘉義地方法院91年度重訴字第106號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年重訴字第106號民事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：異議之訴

臺灣嘉義地方法院民事判決91年度重訴字第106號原告優適企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 何永福 律師複代理人 黃文力 律師
孫則芳 律師戊○○被告國翌開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
蔡碧仲 律師 汪玉蓮 律師 涂愛紳 律師複代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間異議之訴事件，於民國94年6月23日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告對原告之本院九十三年九月二十四日核發之嘉院 雲民 九十一執毅字第一二二六號債權憑證新臺幣陸佰玖拾貳萬壹仟貳佰零伍元之租金債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。本件原告於起訴時，係請求判決：本院91年度執字第1226號因給付租金事件，所為強制執行程序應予撤銷。嗣於訴狀送達後，原告於民國92年8月8日以該事件業經二次拍賣，賣得價金合計新臺幣（下同）218,000元，因情事變更，無法撤銷上開事件之強制執行程序為由，變更聲明為：（一）被告應給付原告218,000元，及自準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）確認兩造間7,547,989元之租金債權不存在。嗣於93年11月4日，復因上開強制執行事件，業經三次拍賣，被告受償債權金額共568,000元，並於93年9月24日終結，乃擴張聲明為：（一）被告應給付原告568,000元，及自準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）確認兩造間7,547,989元之租金債權不存在。
復於94年4月7日變更聲明為：（一）確認被告對原告6,921,205元之租金債權（即本院93年9月24日核發予被告之債權憑證所聲請之執行金額）不存在。（二）被告應給付原告1,195,563元，及自94年4月7日之訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。依前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告於84年11月9日向被告承租門牌號碼嘉義市○○路○○號地下1樓至地上12樓（下稱系爭建物）經營優仕大飯店，訂立房屋租賃契約書（下稱系爭租約），並經本院公證在案。
原告未積欠被告租金，詎被告竟於91年1月30日，以原告自89年11月至90年8月止，積欠租金共8,743,680元，原告曾給付被告2,400,000元，但該2,400,000元須先扣除：①代原告繳付之火險保費、郵局長住客費用、電費、電話費、瓦斯費、水費、勞保費、報費、有線電視費、逆滲透貨款等費用共計313,789元；②90年8月遲延返還房屋之相當於租金之不當得利671,520元；③訴外人丙○○讓被告暫時經營之刷卡金723,468元等，則原告尚積欠8,052,457元為由，而以兩造所訂上開公證書向本院聲請強制執行，經本院以91年執字第1226號事件執行完畢，被告受償本金計1,131,252元，尚不足本金6,921,205元。
二、依下列說明，原告已給付被告租金，未積欠被告債務：
（一）原告之90年3月份租金，係由原告將每日營業收入交付被告法定代理人乙○○方式給付完畢。
（二）乙○○曾在90年4月2日及90年4月11日向原告收取90年4、
5、6、7月，每月10日應付之租金800,000元，合計共3,200,000元，由支出證明單所載每月800,000元租金，與證人丁○○所言相符，足證兩造自90年1月起之房租降為每月800,000元。
（三）被告在本院90年嘉簡字第1027號、本院91年簡上字第82號給付票款事件審理中，自認有收到原告所給付4,000,000元款項，此即為90年3月至7月，合計5個月，每月800,000元。
（四）兩造所定租賃契約書，原告曾交付被告7,200,000元之押租金，係擔保承租人租金之給付及租賃債務履行之用，原告所欠89年11月、12月及90年1月、2月之4個月租金，即得由上述押租金抵充，則原告即未積欠被告租金。
（五）綜上，原告並未積欠被告債務，但卻遭強制執行，賠償原告1,195,563元，而本院於93年9月24日另核發被告租金債權8,052,457元之債權憑證。為此，依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：（1）確認被告對原告6,921,205之租金債權（即本院93年9月24日核發予被告之債權憑證所聲請之執行金額）不存在。（2）被告應給付原告1,195,563元，及自94年4月7日之訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）兩造租賃期間只到90年7月31日，被告不得將租金算至90年8月份，且否認是在90年9月1日返還租賃物。
（二）丁○○在91年3月21日於本院90年度嘉簡字第1027號、91年度簡上字第82號給付票款事件證稱：「我尚欠原告（本案被告）一百一十幾萬左右」，係指丁○○個人所積欠被告借款，該筆款項與原告無關。且因原告在90年8月間即已返還租賃物，故90年8月間就使用租賃物所生之費用與原告無關。另被告自承在90年9月1日原告始交還租賃物，則被告主張於90年9、10月試營期間，顧客所支付之刷卡費723,468元，亦與本件無關。
（三）被告既不爭執載有：「茲收到優適企業公司房租支票」之收據，顯見原告指稱票號QGO370305，發票日為90年7月10日金額為400,000元，及票號QGO370306，發票日為90年7月25日金額為400,000元之2紙支票，顯係用來支付90年7月份租金。
（四）押租金並非懲罰性違約金，而係屬損害賠償預定性之違約金，原告僅積欠4個月租金，在90年7月31日屆滿後，以押租金抵繳前，被告所受損害僅屬89年11、12月及90年1、2月4個月租金，及算至90年7月31日之遲延利息，以7,200,000元之押租金抵繳後，仍有剩餘。被告主張全部予以沒收，依民法第252條規定，顯屬過高。
（五）被告主張原告因積欠租金，其已於90年5月31日終止租約為不可採，其理由：
（1）「承租人積欠租金，或將租賃物轉租於他人時，出租人得主張收回房屋，惟所謂欠租，必須以擔保金抵償外，已達2個月以上‥‥」，最高法院39年台上字第1033號判例著有明文。被告在90年5月31日發函終止租約時，原告所交付之7,200,000元押租金，仍得抵償租金，所積欠租金若以7,200,000元之押租金抵償，則可完全清償所欠租金，於90年5月31日時，既可以押租金抵償所積欠租金，故被告依民法第440條規定，尚未取得終止契約之權。
（2）被告在90年5月31日雖有發函終止租約，惟嗣後仍向原告收取6、7月份租約，若被告果在90年5月31日終止租約，被告即不得在執行程序中，主張90年6、7月份租金。
（六）依土地法第97條規定，原告所應給付之租金，應非每月970,000元或800,000元。就系爭房屋之基地而言，其申報地價每平方公尺為7,500元，基地面積為631平方公尺，則其申報總價為2,686,995元，另系爭房屋的課稅現值為13,533,400元，顯然系爭房屋及基地的申報總價僅為16,220,395元，是本件租金不得超過百分之十即1,623,039元。又系爭房地非位處市中心，其年租金應以百分之七計算始為允當，則本件租金應為1,135,427元，故原告每個月租金僅為94,619元，足以押租金7,200,000元抵充。
（七）否認被告於92年8月18日提出之「丙○○同意書」（詳本審卷一第164頁）之真正，原告法定代理人並未書立該同意書，且該同意書所載與本件租金毫無關係，即使該同意書為真正，亦與本件無關。
（八）否認積欠被告代調支票款1,829,000元、90年8月之建築物火險保險費22,900元、90年9月10日至19日郵局住客費用共計48,390元、90年7月份之有線電視費用、90年7月份之電話費用、水費、勞保費元、90年9、10月份刷卡金共720,333元、南亞塑膠工業股份有限公司住宿費用匯款3,515元。
貳、被告答辯：
一、原告自89年11月起，給付租金之支票即因存款不足及遭拒絕往來而退票。經被告以存證信函催告原告繳納租金，均置之不理。被告先後於90年3月30日及同年5月31日發函終止租約。又原告於訂約時交付之7,200,000元押租金，為「預定損害賠償金」之約定，雖以其充作押租金之交付，實際上仍屬懲罰性違約金之性質。故依民法第250條第2項規定，被告自得沒收，而原告不得以押租金扣抵未繳納之租金。況原告另違反系爭租約第5條約定，未經被告同意，於90年3月份起將租賃物變相交付第三人即原告之董事丁○○之債權人丙○○占有使用；且違反系爭租約第13條約定，自86年1月起，即未投保火災保險，故被告自得依約沒收押租金。再本件違約金約定並無過高，從而於原告違反本契約所定之違約規定時，被告自得主張全數沒收之。
二、原告確有積欠被告租金、代墊款：
（一）原告自89年11月起即未繳納租金，至租約到期為止（90年7月份）已欠繳租金8,743,680元，有退票及退票理由單可稽。因原告違約而遭被告終止，且原告拒不返還房屋，90
年8月份仍持續佔用租賃物，應為無法律上原因而受利益，是被告受有相當於租金之損害共計471,520元（971,520－300,000＝471,520），故原告總共積欠9,415,200元。
（二）丙○○自稱為優仕大飯店之代表，於90年8月19日與被告法定代理人協議轉讓給乙○○試營，被告法定代理人乙○○見此時收回房屋機不可失，即與丙○○簽立協議書，原告並借給乙○○刷卡機，以致90年9、10月份試營期間刷卡金額均入原告帳戶內，且亦代墊優仕大飯店所積欠之各種費用：90年7月至8月之建築物火險保險費22,900元，90年9月10日至19日郵局住客費用共計48,390元為被告所預收，90年8月份之電費，90年7、8月份之有線電視費用共計26,000元、90年8月15日請得瑞有限公司修理逆滲透飲水機費用2,200元，90年8月份訂購中時晚報費用900元，90年7、8月份電話費用共計13,374元，90年8月份瓦斯費980元，90年7、8月份水費46,412元，勞保費19,584元，總計代墊金額為313,789元，90年9、10月份刷卡金共720,333元及南亞塑膠工業股份有限公司住宿費用匯款3,515元，合計為共計723,468元。另原告法定代理人丙○○為干擾被告收回租賃物，派人自91年2月8、9日起至91年7月止佔用房間，致被告受有房租之損失共計800,000元。綜上，原告總共積欠被告為11,252,457元。
（三）原告總計積欠被告11,252,457元，扣除第三人丙○○代償2,400,000元，被告尚對原告有8,852,457元之債權存在。
縱使原告主張其對被告有218,000元之損害賠償債權成立，被告尚對原告有8,852,457元之債權存在，二人互負債務，而給付種類相同，並均屆清償期，被告不當得利之法律關係及民法第334條、第335條規定主張抵銷。
三、關於原告是否有支付租金方面：
（一）原告自承89年11月起至90年2月份均未繳納租金，惟辯稱以保證金扣抵云云，但保證金早已因原告違約而遭被告沒收，無法扣抵。
（二）被告未向原告收取90年3月份之租金，證人丁○○為原告之前實際經營者，其證稱被告已收取90年3月份租金，不足採信。
（三）原告主張「從90年1月調整租金為每月800,000元，其一共給付5期4,000,000元」、「90年4月至7月租金經由被告法定代理人在90年4月2日及90年4月11日分別收取4、5、6、7月，每月應付之租金800,000元，共4個月合計3,200,000元」云云，對於究竟為4,000,000元或3,200,000元主張並不一致，亦未提出任何付款證明，實際上被告僅收到第三人丙○○代償之2,400,000元，其於皆無：
（1）原告所提出之支出證明單，其內容僅能證明被告有收受第三人丙○○給付之支票6張（原告91年10月29日證物2）予被告，面額各為800,000元，惟並不能證明支票皆有兌現，且該6張支票僅兌現其中3張共計2,400,000元，另3張均遭退票（詳93年5月4日被告庭呈臺灣臺北地方法院91年度簡上字第828號、92年度再易字第57號民事判決），且此應優先扣除其自稱法人代表期間所積欠之費用，因此其給付並非全為租金。
（2）且上開發票日為10日之支票，並不表示兩造租金給付期日改為每月10日，每月租金為800,000元，原告稱每月租金調整為800,000元乃其片面之詞，不值採信，每月租金仍為971,520元。
（3）被告並未自原告取得其他款項，原告並未支付4,000,000元予被告，被告之法定代理人乙○○雖在他案承認有收到4,000,000元支票1張，那是因為他不瞭解實際狀況，所以才講錯。實際上並沒有1張4,000,000元的支票，原告並沒有給付4,000,000元，請原告提出證據。雖原告有提出支出證明單上乙○○固有簽收1,600,000元及3,200,000元，然係簽收支票6紙並非現金，於本院90年度嘉簡字第1027號給付票款事件91年1月17日開庭之初以為支票兌現4張，遂陳述積欠9期租金原告有給付3,200,000元或於91年4月9日陳述曾經到原告那裡收到「1張4,000,000元的支票」，惟自始即無1紙面額為4,000,000元之支票，因此係陳述錯誤，且最後查證所持6張支票僅兌現3張，共計2,400,000元，非3,200,000元或4,000,000元，因此原告所言顯然無稽。
（4）至於支票號碼為QGO370305及QGO370306，發票日各為90年7月10日及90年7月25日，票面金額各為400,000元之支票2張，因時間已久，被告找不到相關資料，被告僅記得當時原本已將上開2紙支票存入銀行代收，因證人丁○○經濟困難，被告好像事先提領400,000元存入銀行避免支票退票，另1張則抽回交給丁○○拿去註銷，然而丁○○仍無償債之誠意，事後亦未給付分文，故當時支票係無法兌現，請原告負舉證責任。
四、兩造之租金已明定於系爭租約中，兩造自應受該租約意思表示之拘束。且系爭租賃物地下1層至地上12層均供被告營業大飯店使用，有異於一般居住利益，與市場攤位係供營業使用得享受整體商業利益無殊。倘若以課稅現值作為計算租金之方式，嘉義市稅捐稽徵處92年8月29日製作之房屋稅課稅明細表觀之，被告房屋現值為13,533,400元，因房屋每年會折舊，遑論之前房價更高，系爭基地89年申報地價亦有2,686,995.2元。原告既同意以每月租金971,520元向被告承租使用，自係基於房屋所在之地理位置、經濟效用及市場上之供需原則下所為之考量，與僅供居住使用之房屋及其他租賃有別，不應受土地法第97條所定租金最高額之限制。
五、綜上，被告確實對被告有債權8,052,457元，而經本院以91年執字第1226號事件執行完畢，被告受償本金計1,131,252元，尚不足本金6,921,205元。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造訂有系爭租約，並經本院公證處公證。
二、原告未繳納89年11月起至90年2月之租金。
三、原告於90年8月31日將租賃物返還被告。90年8月份之電費、有線電視費用、中時晚報費用、電話費、瓦斯費、水費、勞保費及90年8月15日請得瑞有限公司修理逆滲透飲水機費用等，應由原告負擔。
伍、本件爭點：
一、被告於90年5月31日終止契約是否合法？
二、系爭租約第4條之保證金7,200,000元之性質為何？得否抵充租金？
三、兩造租金是否調降？
四、原告是否積欠被告租金及代墊款？金額若干？
五、系爭租約之租金，是否有土地法第97條規定之適用？
陸、本院之判斷：
一、被告於90年5月31日終止系爭租約不合法：
（一）按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達兩期之租額，不得依前項之規定，終止契約，民法第440條定有明文。又承租人積久租金，或將租賃物轉租於他人時，出租人固得主張收回房屋。惟所謂欠租，必須除擔保金抵償外，達於二月以上，又僅將租賃物之一部份轉租他人，除有反對約定外尚不得遽認為轉租，最高法院39年台上字第1033號判決可資參照。
（二）查被告主張原告自89年11月起未給付租金，有於90年3月30日以存證信函通知原告：須於7日內給付租金，逾期未給付則將終止租約。而原告仍未給付，乃於90年5月31日以存證信法通知被告終止租約之事實，業據提出存證信函2份為證（詳本審卷一第21至24頁），為原告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張：被告於90年5月31日發函終止租約時，原告積欠租金7個月租金，合計6,800,640元（971,520×7＝6,800,640元），而原告於訂約時交付被告之押租金7,200,000元，仍足以抵償所欠租金，故依上開說明，原告主張被告不得終止系爭租約，為有理由。
（三）依系爭租約第2條約定，兩造租約之租賃期間係自84年11月9日至90年7月31日止（詳本審卷一第5頁），而原告於租約屆至前終止契約為不合法，是系爭租約應至90年7月30日止。原告雖陳稱於90年7月31日租約屆滿後，與被告協調繼續承租並降低租金事宜，故至90年8月31日始遷出系爭建物等語（詳本審卷二第473頁），但為被告所否認，而原告未能舉證證明被告有同意於租賃期間屆至後，有同意原告使用系爭租賃物，是自應依系爭租約第2條約定於90年7月31日屆至。
二、系爭租約第4條之保證金7,200,000元之性質為何？得否抵充租金？
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。
（二）查系爭租約第4條約定：「乙方於本契約成立之同時，交付甲方預定損害賠償金，即履約保證金7,200,000元為押租金，於租賃期滿終止契約時，經雙方點交租賃物之後，無息退還乙方，乙方如有違反本租賃契約之約定時，押租金則由甲方沒收之。」，已明定保證金係預定損害賠償金，反而未特別表明訂定懲罰性違約金之意旨。另第3條約定：「乙方積欠電力、自來水費用達3個月以上，甲方得自押租金（保證金）內扣除，並終止契約。」、第10條約定：「本件租賃關係終止時，乙方不得擅自拆除或破壞契約內所有設施，包括天花板、磁磚衛生設備、所有管線等，如有破壞應予恢復原狀，否則由損壞賠償金內扣除。」等語，則約定電力、自來水費或設備損壞等之修護費用時，由保證金內扣除，與懲罰性違約之以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償相異，足證上開保證金應係賠償性違約金。至第8條約定：「乙方於租賃期滿前，得經甲方之書面同意，終止本租約，但乙方交付甲方之押租金甲方得沒收之。」則係關於期前終止租約之規定，亦即乙方（指原告）有權選擇於租賃期滿前終止租約，被告始得沒收原告所交付之押租金，為保留終止權之代價，與違約金之性質不同。是原告主張系爭租約之保證金為預定性違約金等語，應堪採信。
（三）再按違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人如能如期履行債務，債權人可享受之一切利益等情形，以為酌定標準。查本件租賃標的物位於嘉義市○○路○○號，包括地下1樓至地上12樓。而兩造之租金約定第一年及第二年為每月809,600元，之後則為971,520元，係用以經營飯店之用。
且該違約金尚充作原告未繳電費、自來水費及損壞租賃標的物之擔保（詳系爭租約第7、10條），並審酌該建物房屋稅課稅現值為13,533,400元，是本件違約金約定應無過高，原告請求酌減違約金云云，為無理由。
三、系爭租約租金未調降，原告尚欠被告自89年11月份起至90年
7月份之租金共8,743,680元：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張兩造自90年1月起，將系爭租約之租金由每月971,520元調降為每月800,000元云云，並以訴外人丁○○之證詞及支出證明單2紙為證。被告則否認有調降租金之情事等語。
（二）經查：原告主張丙○○以面額均為800,000元之支票6紙（票號分別為AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA00000
00、AA0000000、AA0000000），用以給付被告90年3月至7月之租金云云，並提出支出證明單2紙（詳本審卷一第39頁）為證。惟為被告所否認，辯稱原告自89年11月起即未給付租金，上開6紙支票亦僅3紙（票號AA0000000、AA0000000、AA0000000），合計2,400,000元有兌現等語。經查票號AA0000000、AA0000000、AA0000000，面額均為800,000元之支票3紙，原告雖有交付被告，但均未兌現，經被告對原告起訴，判決勝訴確定之事實，有被告提出之臺灣臺北地方法院91年度簡上字第828號判決書（詳本審卷二第228頁），足證被告未取得票號AA0000000、AA0000000、AA0000000支票3紙，合計2,400,000元之金額。另原告提出之支出證明單2紙（詳本審卷一第39頁）上固分別記載：「支付房東乙○○先生1,600,000元，（票號）AA0000000、AA0000000」及「支付房東 吳耀東 先生3,200,000元、（票號）AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000」等語，但上開金額並未記載係給付租金，更未記載調降租金，是尚難證明租金有調降。
（四）原告復以訴外人丁○○於本院90年度訴字第1006號異議之訴事件之證詞，主張租金有調降云云。然查丁○○於上開事件中固證稱：有與房東談妥90年1、2月租金調降為800,000元等語（詳該卷宗91年7月12日言詞辯論筆錄）。惟丁○○係原告前股東及總經理，業據原告陳述明確（詳本審卷一第64頁），並為為系爭租約之連帶保證人（詳本審卷一第7頁），其證言難免偏頗，尚不足採。
（五）原告另主張被告有收取票號QG0000000、面額400,000元、票號QG0000000、面額400,000元、票號QG0000000、面額800,000元、票號QG0000000、面額800,000元之支票4紙云云。惟但查票號QG0000000、面額400,000元支票非被告兌領，而係由允豪衛材股份有限公司存戶兌現，而非被告帳戶之事實，有被告提出之彰化銀行民生分行存摺帳戶及交易資料列表1紙（本審卷二第350頁）及臺北國際商業銀行景美分行函文（詳本審卷二第315頁）可證。另票號QG0000000、面額400,000元支票係以票號QG0000000、QG0000000號2紙支票換回，但均遭退票之情，亦有原告提出之收據1紙（詳本審卷二第312頁下方）、退票理由單2紙（詳本審卷二第334、335頁）及前述臺北國際商業銀行景美分行函文（詳本審卷二第315頁）可證。再票號QG0000000、面額800,000元、票號QG0000000、面額800,000元之支票2紙亦未兌現之事實，亦有原告所不爭之臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北簡字第10468號宣示判決筆錄（詳本審卷二第320至304頁）為證。
（六）綜上，被告固有收到2,400,000元之事實，惟未足以證明該金額係用以給付被告租金及租金有調降之事實。是原告主張系爭租約租金已調降，且欠被告租金云云，不足採信。而原告積欠被告之租金自89年11月份起至90年7月份之租金共8,743,680元，另被告陳述丙○○有代原告清償2,700,000元，則原告尚積欠被告租金6,043,680元（8,743,680－2,700,000＝6,043,680）。
四、原告確有積欠被告相當租金之不當得利及代墊款：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人建物，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。則被告主張原告應返還之相當租金不當得利、代墊款如下：
（1）原告於租賃期間屆滿後仍無權占用系爭建物，則被告主張原告因此獲得相當於租金之利益，致被告受有損害，應屬可信。其請求被告自租期屆滿翌日即90年8月1日起至同年月31日止交還建物之不當得利，即屬有據。又兩造間之租約約定租金為971,520元，被告主張依該金額計算相當於租金之不當得利，亦屬可採。
（2）原告自認90年8月份之電費、有線電視費用、中時晚報費用、電話費、瓦斯費、水費、勞保費及90年8月15日請得瑞有限公司修理逆滲透飲水機費用2,200元等費用，應由原告負擔，而同年7月份之有線電視費用、電話費用、水費，業據被告提出收據為證，而90年7月份系爭建物為原告所經營，上開費用係被告繳納，原告無法律而受有利益，原告自應返還，則此部分原告應返還之金額為222,915元（即90年7、8月份水費46,412元、電話費用13,374元、有線電視費用26,000元、90年8月份電費133,049元、瓦斯費980元、中時晚報費用900元、修理逆滲透飲水機費用2,200元）。
（3）被告主張原告積欠其90年7月至8月之建築物火險保險費22,900元等語，惟為原告否認，辯稱：90年8月間，兩造已無租賃關係，自無須支付建築物火險保險費等語。經查原告所提出之臺灣產物保險股份有限公司火災保險單（詳本審卷一第84頁），要保人為被告。另系爭租約第13條僅記載：原告應自簽約起，以被告為受益人，將系爭建物向保險公司投保，保額金額80,000,000元之火災保險（詳本審卷一第6頁）。則90年7月份之火災保險費11,450元（計算式：系爭建物1年火災保險費為137,400元÷12個月＝11,450元）建築物火險保險費應由原告負擔，至於同年8月份之火災保險費11,450元，被告主張應由原告負擔，則嫌無據。
（4）被告主張：90年9月10日至19日郵局住客收入共計48,390元及南亞塑膠工業股份有限公司住宿收入3,515元，為原告所預收，但上開金額，應歸被告所有等語。原告則陳稱：該金額為原告經營之收入，為原告所有等語。經查被告主張訴外人丙○○自稱為被告代表，於90年8月19日公告暫停營業，郵局人員暫住202、205、207、208號房，而被告法定代理人乙○○與丙○○協議收回出租房間，由被告法定代理人乙○○試營飯店云云。經查被告提出之丙○○所寫公告（詳本審卷一第83、83頁），僅記載飯店暫停營業，及如何善後事宜，並未載明由被告試營之事實，且縱兩造有約定由被告試營飯店，但由上開丙○○所寫公告可知，郵局長住戶、南亞塑膠工業股份有限公司均係與原告訂約長住優仕大飯店，依債之契約相對性，則郵局長住戶及南亞塑膠工業股份有限公司與被告並無契約關係，自難向原告請求郵局長住戶之住宿用收入。
（5）綜上，被告得請求原告返還不當得利之金額為1,205,885元（971,520＋222,915＋11,450＝1,205,885）。
（二）被告另以丙○○自稱為優仕大飯店之代表，於90年8月19日與被告法定代理人協議將優仕大飯店轉讓給第三人乙○○試營，乙○○即與丙○○簽立協議書，原告並借給乙○○刷卡機，以致90年9、10月份試營期間刷卡金額共723,468元，均入原告帳戶內，故原告應返還云云。經查被告陳稱90年9月、10月份係由乙○○以原告名義經營（詳本審卷二第460頁、第469頁），而乙○○固係被告之法定代理人，但與被告人格各自獨立，縱乙○○得請求原告給付刷卡金額共723,468元，但亦不得以本件請求抵銷。
（三）被告主張原告法定代理人丙○○為干擾被告收回租賃物，派人自91年2月8、9日起至91年7月止佔用房間（房號301、302、303、305、306），致被告受有房租之損失，共計800,000元等語，為原告所不爭，而丙○○自91年2月6日起擔任原告之法定代理人之事實，亦有嘉義市政府營利事業登記證1紙在卷可稽（詳本審卷二第473頁至第45頁），則被告主張受有損失800,000元，應堪採信。
（四）綜上，被告得向原告請求之不當得利為2,005,885元（1,205,885＋800,000＝2,005,885）。
五、系爭租約之租金，無土地法第97條規定之適用：按土地法第97條第1項房屋租金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。
至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束（最高法院92年台上字第2305號判決參照）。查系爭租約之標的物係嘉義市○○路○○號地下1樓至地上12樓之建物，並為原告用以經營優仕大飯店，足堪認係非供居住，而為用以營業獲取利潤，依上開說明，自無土地法第97條之適用。是原告主張依土地法第97條規定及最高法院43年台上字第392號判例，被告僅能請求每月13,000餘元之租金云云，為不足採。
六、按執行名義為公證書時，應以該公證書所載約定逕受強制執行者其本旨為根據。查本件被告聲請強制執行之執行名義為本院朴捌拾肆年度公字第188號公證書，而該公證書所載明應逕受強制強行者為「承租人應給付之租金或租賃期屆滿後應交還租賃物，如不履行時，應逕受強制執行」，則被告聲請強制執行時，即受上開約定之拘束。惟本件被告聲請強制執行之債權如下：
（一）原告交付之租金支票退票有89年11月至90年7月份計支票9紙，面額各為971,520元，總計8,743,680元。
（二）第三人丙○○代償7月份租金300,000元，及面額各為800,000元之支票3紙，共2,400,000元兌現，總計為2,700,000元。
（三）90年8月份相當於租金之不當得利971,520元。
（四）90年7、8月份之火險保險費22,900元，同年8月份電費133,049元，同年7、8月份水費46,412元，同年8月份瓦斯費980元，同年7、8月份電話費13,374元，同年8月份中時晚報費900元，同年8月份修理逆滲透費用2,200元，同年7、8月份有線電視費用26,000元，郵局長住客收入48,390元，計313,789元。
（五）90年9、10月份刷卡金共723,468元。
（六）計算式：（一）－｛（二）－（三）－（四）－（五）｝即8,743,680－｛2,700,000－971,520－313,789－723,46
8｝＝8,052,457，被告聲請強制執行債權金額為8,052,457元。
但除89年11月至90年7月份租金外，均不得為執行名義，而法院仍據以之強制執行，經本院以91年執字第1226號事件執行完畢，強制執行費用共64,311元，被告受償本金計1,131,
252元，尚不足本金6,921,205元，有本院93年9月24日嘉院雲民91執毅字第1226號債權憑證可稽（詳本審卷二第405頁）。又原告於訂約時交付被告之押租金7,200,000元，扣除原告所積欠租金6,043,680元，尚餘1,156,320元，是上開強制執行程序，難謂合法，是原告請求確認上開債權憑證所載原告租金債權6,921,205元不存在，即屬有據。再被告本不得以前揭公證書為執行名義，對原告財產為強制執行，竟為強制執行，則原告自得依侵權行為之法律關係訴請被告賠償1,195,563元（執行費用64,311元與受償本金1,131,252元），為有理由。
七、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段定有明文。查被告得向原告請求之不當得利為2,005,885元，且已屆清償期，而原告所得請求被告返還之損害賠償額為1,195,563元，亦已屆清償期，且給付種類相同，經抵銷後，被告尚有810,322元之債權。從而原告請求被告返還1,195,563元為無理由。
八、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求確認被告對原告6,921,205元之租金債權（即本院93年9月24日核發予被告之債權憑證所載執行金額）不存在，為有理由，應予准許。至於請求被告應給付原告1,195,563元部分，因被告主張抵銷而消滅，為無理由，應予駁回。
柒、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年6月30日
民事第二庭法官張育彰右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月30日
書記官林柑杏