裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1215號刑事判決
裁判日期：民國108年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1215號上訴人即被告 王慶楓 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第679號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1344號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王慶楓施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、王慶楓前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年11月25日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年5月27日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢，並於89年間經法院為免刑判決確定。其於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請強制戒治併提起公訴，強制戒治部分，於93年4月15日因法律修正而報結，起訴部分則經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1034號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴後撤回上訴而確定。於93年間，再因施用毒品案件，經原審以93年度易字第452號判決判處有期徒刑5月確定。
二、詎其仍未戒斷毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年4月5日17時許，在友人騎機車載其前往屏東縣○○鄉○○路○○號之路途上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於當日19時20分許，在屏東縣○○鄉○○路○○號旁工寮內，因另涉毒品危害防制條例案遭緝獲，經其同意後於同日20時29分許，在警局採取尿液後，自首其犯行並接受裁判。上開尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
二、次按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放
5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告如事實一所載，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後之5年內，又因施用毒品犯行經法院判刑確定且執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告王慶楓於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，且其於108年4月5日20時29分許為警採集之尿液檢體（尿液編號：東崁頂00000000號），經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈嗎啡、可待因之陽性反應，此有屏東縣警局東港分局採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000號）、屏東縣政府警察局東港分局崁頂分駐所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表等件存卷可考（見警卷第27、33、35頁）。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪及刑之加重及減輕：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。又被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以106年度簡字第1862號判
決判處有期徒刑6月確定，於107年5月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
是被告於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，構成累犯。茲審酌被告於前罪已犯違反毒品危害防制條例案件，本案所違犯之罪名亦與前罪相同，而被告於執行完畢後，理應產生警惕作用並戮力戒除毒癮，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而卻於執行完畢5年內故意再犯本案相同之罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，而具特別惡性及反覆犯罪之情，且無大法官釋字第775號解釋「應處最低法定刑，否則將有違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形」，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又被告於警局採尿後，於警方用試劑初步檢驗有無毒品反應
之前，即向警員 林進文 自首犯行，業據證人林進文於本院審理時結證屬實（見本院卷第73、74頁），並有查獲施用毒品案件報告表附於警卷第25頁可稽，自得依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查本件被告有自首犯罪之事實，已如前述，原審未予審酌，自有未合，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難；惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，兼衡其自陳為國中畢業之智識程度，入監前開檳榔攤，月收入約新臺幣
5萬元，離婚，有1名成年子女之生活經濟狀況（見原審卷第71頁），及被告於工寮內遭警緝獲，經警詢問其有無施用毒品，被告先矢口否認吸毒，迄回警局採尿後，警員用試劑初步檢驗有無毒品反應之前，始自首犯罪，業據證人林進文於本院證述無訛（見本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年11月26日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月26日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。