裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1489號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1489號上訴人即被告 黃清榮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2198號中華民國106年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃清榮明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2月23日下午1時30分許前96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年2月23日中午12時30分許，在臺中市○○區○○路2段338巷第八公墓內，因形跡可疑為警盤查，經其同意後於是日下午1時30分許採集尿液送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告黃清榮（下稱被告）於原審準備程序、審理及本院審理中坦承不諱，其經警採集之尿液經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表在卷可稽（偵卷第21、22頁），足認被告任意性自白與事證相符而堪採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告曾於94年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，又因販賣第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑9年6月確定，嗣經定應執行有期徒刑9年9月確定，於104年5月9日假釋期滿未經撤銷以已執行論乙情，有台灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、從而，原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌「被告黃清榮為高職畢業之成年男子（原審卷第3頁個人戶籍資料可參），其於88年間因施用毒品經觀察勒戒後，由檢察官以89年度毒偵字第185號為不起訴處分確定後5年內，自93年初某日起至94年8月底止，連續施用第二級毒品，經原審94年度訴字第3758號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經減為有期徒刑5月確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，106年2月23日為警採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品1次，與前次犯行相隔十餘年，施用毒品主要戕害自身身心健康，及被告於原審審理時供述：『我102年假釋出監，現在在工地做綁鐵工作，綁鐵都是晚上，我精神不好才會施用毒品提神，現在1個人住，希望法院從輕量刑』等語（原審卷第25頁反面）之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害，犯罪後於原審坦承犯行之態度」等一切情狀，認公訴檢察官求刑有期徒刑6月以上尚嫌過重，而量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨略以：我身體不好，手會麻，晚上要工作綁鐵條，才施用毒品，現在的工作不需要，已經沒有吸毒了，我年紀已大，不想去關，請求判處緩刑云云。按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項規定甚明，本件被告有因毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑9年9月，於104年5月9日執行完畢之前科紀錄，業如上述，其與上揭得宣告緩刑之要件顯然不符，其請求宣告緩刑云云，自非有據，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國107年1月17日