裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國94年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第280號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1908號，中華民國93年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第2508號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署93度毒偵字第4095號、臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案第二級毒品安非他命二包（各淨重０‧一公克、０‧五公克）、一包（毛重四‧九公克），沒收銷燬之；另分裝袋一個、玻璃球吸食器一個、電子秤一個、吸食器一組、電子磅秤一只及吸食器一支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於八十八年十二月二十日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第三○四四號為不起訴處分確定。又於八十九年間再犯施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，迄九十年三月一日已執行完畢釋放出所，另其此施用毒品犯行，經檢察官提起公訴後，則經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月一日執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十二年九月間某日起至九十三年八月三十一日下午某時許止，在臺北縣土城市○○街○○○巷○○號四樓住處內，以將安非他命置入吸食器後點燃吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每二至三週施用一次：復基於前述之概括犯意，於同年十二月六日下午四時許，在臺北縣樹林市○○街不詳名稱汽車旅館內，以相同方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣先經警先後於下述時、地為警查獲⑴於九十三年五月二十八日十六時許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○巷前；⑵九十三年七月十五日二十三時三十分許，騎乘車牌號：000－000號機車因違規闖越紅燈號誌，為警在台北縣○○鎮○○街○○巷附近之土地公廟為攔停，並於置物箱內起出第二級毒品安非他命二包（一包計淨重０‧一公克、一包淨重０‧五公克）；其所有供施用第二級毒品之分裝袋一個、玻璃球吸食器一個及電子秤一個，警員復經甲○○同意至其位於台北縣土城市○○街○○○巷○○號四樓住處水壺內搜扣其所有供施用第二級毒品之安非他命吸食器一組；⑶九十三年九月二日十五時二十分許，甲○○乘坐 張瑞良 騎乘之機車未依規定戴安全帽，在台北縣蘆洲市○○路○○○號「珍寶餐廳」前遭警攔停，並於其背包內扣得其所有供施用第二級毒品安非他命用之電子磅秤一只、吸食器一支；⑷九十三年十二月七日一時三十分許，在桃園縣桃園市○○街○號前，扣得其所有第二級毒品安非他命一包（毛重四‧九公克），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局、臺北縣政府警察局三峽分局分別移送及報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦：暨桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移請併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審審理時坦承不諱，其於事實欄所載時、地遭查獲後所採集之尿液，經分別份有限公司及召信科技顧問有限公司檢驗後，分別呈現「安非他命陽性反應」，有該三家公司檢驗報告共四份附卷可稽（第二五○八號毒偵字卷第四七頁『原審誤載為第四五頁』、第一一一一號核退毒偵字第三頁、第四○九五號毒偵字卷第三五頁，本院卷），另事實欄⑵扣案之白色結晶物品經初步鑑驗，確含第二級毒品安非他命成分，有初步鑑驗報告單（第一一一一號核退毒偵字卷第二二、二三頁）附卷可稽，並有事實欄⑵⑶⑷所載之第二級毒品及施用毒品工具扣案足佐，應足擔保被告前開自白之真實性。次查被告前於八十八年間曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於八十八年十二月二十日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第三○四四號為不起訴處分確定。又於八十九年間再犯施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，迄九十年三月一日已執行完畢釋放出所，有前開不起訴處分書（第二五○八號毒偵字卷第五三頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其經前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品犯行事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院二十九年上字第三八六六號判例參照）。查毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過，總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日開始施行。本件被告連續施用第一、二級毒品之最後行為時既在前開修正後之毒品危害防制條例生效以後，即應適用修正後之規定予以論處，而不生比較新舊法之問題，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，且所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，屬連續犯，應論以一罪並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十三年五月二十八日十七時三十五分許及同年七月十六日凌晨三時三十分許採尿前九十六小時及二十六小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命犯行起訴惟事實欄所載其餘施用第二級毒品犯行、因與已起訴部分經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。次查；被告於八十九年間再犯施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，迄九十年三月一日已執行完畢釋放出所，另其此施用毒品犯行，經檢察官提起公訴後，則經判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月一日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查。其受有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審據以論罪科刑固非無見，惟未及審究被告九十三年十二月六日之施用第二級毒品犯行，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷，另行判決。爰審酌被告犯罪之動機目的，智識程度（高職肄業），施用毒品非但戕害身心，亦危害社會秩序，以及被告坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案第二級毒品安非他命二包（各淨重０‧一公克、０‧五公克）、一包（毛重四‧九公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之；另分裝袋一個、玻璃球吸食器一個、電子秤一個、吸食器一組、電子磅秤一只及吸食器一支。為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據其自承在卷，惟尚非專供施用毒品之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告收。另查扣之分裝紙棒查無證據證明與與本案施用毒品行為有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年3月29日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文美中華民國94年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。