裁判字號：最高法院94年台上字第1527號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五二七號
上訴人甲○○
882上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第一八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第九九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知彰化縣○○鄉○○○段第三九四之九二號土地為山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所稱山坡地，於該山坡地內從事堆積土石之行為，應先依法擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核定後始得依法進行。竟於告知土地之共有人而為土地使用人即水土保持義務人後，未先擬具水土保持計畫送核，即擅自開挖整平土地。另於民國八十七年九月二十六日以每日工資新台幣二千元代價，僱用有犯意聯絡及行為分擔之 陳通好 （經原審判處罪刑確定）駕駛營業貨運曳引車，載運廢棄土石傾倒於該山坡地上，傾倒堆積廢棄土面積約０．三六七一公頃，致破壞原本地表水源涵養之功能，若遇豪雨，即無法確實涵養水源，且泥沙土石大量流失，顯然已致生水土流失。同年九月二十六日十五時二十分許，陳通好駕駛曳引車在該土地傾倒廢棄土時，為警當場查獲。上訴人猶不知悔改，又基於上開接續犯意，自八十八年初起僱用知情且有犯意聯絡之 邱正喜 駕駛營業貨運曳引車，載運廢棄土再傾倒於該山坡地上，致破壞原本地表水源涵養之功能，若遇豪雨，即無法確實涵養水源，泥沙土石大量流失，顯然已致生水土流失。迨至八十八年二月二十八日下午三時二十分許，邱正喜駕駛該曳引車在該地傾倒廢棄土時，為警當場查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人共同違反水土保持義務人於山坡地從事堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取原審九十年度上訴字第八一六號、九十一年度上更㈠字第三四九號判決書為論處上訴人罪刑之依據之一。但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之證據，自屬於法有違。又原審於九十三年十二月七日審判期日雖提示行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函，但在此日期之前之卷證資料查無上開函件可按，而該函於九十三年十二月十七日始附卷，顯然並未經合法之調查程序，原判決採為論處上訴人之犯罪依據，自屬於法有違。㈡原判決理由說明山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之「致生水土流失」認定標準，係引用行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函載稱：在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可稱為「水土流失」等情。惟依據行政院農業委員會前揭函說明㈡復載稱：「至如何『致生水土流失』，原因很多，因涉及個案事實認定，不能一概而論，本會不宜書面表示意見。宜請貴院就具體案件個別認定，或依循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。」（見原審更㈡卷第八十八頁）。如果無訛，行政院農業委員會前揭函所稱：有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，僅在認定是否為「水土流失」之情形。至於如何「致生水土流失」，行政院農業委員會函亦認應由專業機關鑑定始能判斷。原判決引用前揭行政院農業委員會函作為認定「致生水土流失」之依據，自有證據上理由矛盾之違法。㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原審曾函彰化縣政府請派員勘驗本件土地是否有水土流失之實害結果，經該府以九十二年十一月十三日府農育字第０九二０二一二七一二號函復稱：「有關貴院函請本府鑑定本縣○○鄉○○○段第三九四之九二號土地，是否有水土流失等實害結果，涉及專業知識，宜請貴院循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料」（見原審上更㈠卷第四十二頁）。原審雖另函台灣省水土保持技師公會，鑑定本件土地有無水土流失之情形，經該會函復稱：「水土保持法第三十三條所謂致生水土流失者，本會鑑定程序需依據系爭土地之實測地形圖及其鑑界範圍，配合航照圖劃分集水區面積，再依水土保持技術規範調查地表植生、覆蓋或裸露情形、當地降雨強度及沖蝕指數、地形之坡長及坡度因子等，計算其現地沖蝕量是否大於合理之土壤流失量，故無法僅就照片及勘驗筆錄即鑑定是否有致生水土流失之情形」（見原審上更㈡卷第七十頁）。係說明該會「無法僅就照片及勘驗筆錄即鑑定是否有致生水土流失之情形」。原判決卻率認「本案現狀因時空環境而有改變，顯無法再進行鑑定」云云，而未進一步再行調查審酌，自有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月一日
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